Plukken en belasten leidt tot dubbel gepakt!

                                                                               Door: Ludwijn Jaeger

In zijn totaliteit gaan beide de daadwerkelijk met die criminaliteit gegenereerde inkomsten verre te boven. Ondanks de bedoeling dat belastingheffing en ontneming niet cumuleren. Doordat verliezen, dus ook die ten gevolge van de aftrekbaarheid van een betaalde ontneming, maar één jaar terug en verder voorwaarts verrekenbaar zijn, biedt de aftrekbaarheid van een beetje stevige ontnemingsvordering slechts soelaas aan de crimineel met een (doorlopend) hoog inkomen. De vraag is of de in het nieuwe AAFD protocol geregelde afstemming tussen fiscus en OM voor dit probleem een oplossing biedt.
 
Nieuw AAFD Protocol

Per 1 juli 2015 is een nieuw protocol gaan gelden over de aanmelding en afdoening van fiscale delicten. Mijn kantoorgenote Vanessa Huygen van Dyck schreef in haar blog van 2 juli jl. al dat mogelijke strafrechtelijke alternatieven voor de ontneming er toe kunnen leiden dat meer dan de verdiensten worden afgeroomd. Een al wat langer bestaand probleem is dat de Hoge Raad het niet toestaat dat een voorziening wordt gevormd voor een nog onbetaalde ontnemingsvordering, noch afdwingbaar maakt dat op grond van het (oude) beleid daadwerkelijk afstemming plaats vindt. Ik stond bij dit probleem in 2013 al uitvoerig stil in een tweetal artikelen over het beleid terzake, en over het arrest in Europees perspectief.

Hoewel veel tekst vergelijkbaar is met de oudere besluiten, is de afstemming thans als volgt verwoord:

‘Dit protocol ziet primair op de afstemming tussen Belastingdienst en OM over (voorkoming van) samenloop tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Een vergelijkbare vorm van cumulatie doet zich voor bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. In artikel 74 AWR is al voorzien in een eenduidige anticumulatiebepaling bij ontneming inzake bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Voor ontneming inzake andere delicten is echter geen vergelijkbare regeling getroffen. Vandaar dat het in die gevallen noodzakelijk is dat de Belastingdienst en het OM de handhavingsinspanningen op elkaar afstemmen.

Het afpakken van crimineel vermogen is een waardevol middel in de bestrijding van criminaliteit. Het OM heeft regels vastgesteld voor het strafrechtelijk afpakken van financiële opbrengsten uit criminele activiteiten1. Onderdeel van die regels is onder meer dat afstemming plaatsvindt met de Belastingdienst. In het maatschappelijk verkeer genoten voordelen leiden immers in beginsel tot belastingheffing. Dat is niet anders als de voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert.

Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.’

Gaat het werken?

Afstemming was al voorgeschreven. De praktijk leerde echter dat de afstemming ofwel niet plaats vond, ofwel juist gericht leek op het elkaar informeren zodat niet louter het een of het ander gebeurde. Niet gericht dus of voorkomen van cumulatie, maar op het bewerkstelligen daarvan.

Over het op ongewenste wijze op elkaar inwerken van belastingheffing en ontneming kan verschillend gedacht worden. Ik meen in de tekst te kunnen lezen dat meer afromen dan met de criminaliteit is verdiend een ongewenste inwerking is, die met afstemming dient te worden voorkomen. Het is immers de bedoeling dat door ontneming de crimineel wordt terug gebracht in de inkomens- en vermogenspositie van voor zijn misdaad. Het is niet als aanvullende straf bedoeld. Inkomen dat uiteindelijk niet definitief wordt genoten (vanwege de ontneming, of terugbetaling aan het slachtoffer) hoeft niet te worden belast, tenzij je alleen het resultaat na belastingheffing zou ontnemen (wat nu niet het uitgangspunt is, er wordt bruto ontnomen). Ik ken echter heel wat officieren van justitie, inspecteurs en ontvangers, om nog maar te zwijgen over politici en zelfs een enkele vakbroeder, die de mening is toegedaan dat er slechts sprake is van ongewenste inwerking als het risico wordt gelopen dat ofwel de belastingheffing, dan wel de ontneming, niet ten volle zijn beloop krijgt. Zo bezien is afstemmen dan elkaar informeren!

Mogelijke belemmeringen

Bij een mogelijke belemmering door de fiscus van de ontneming kan ik me eerlijk gezegd weinig voorstellen. De instructie dat de fiscus ontneming niet moet belemmeren kenden de oude regelingen echter ook. Moet de ontvanger wachten met het innen van een aanslag die is gebaseerd op criminele verdiensten, opdat de betaling daarvan betaling van een ontnemingsvordering niet bemoeilijkt? Dat zou mooi wezen, zeker als de ontvanger na betaling van de ontneming dan zijn vordering prijs zou geven. In de praktijk ervaar ik geen uitwerking van deze instructie.

Evenals in de voorgaande regelingen staat ook nu opgenomen dat voorkomen moet worden dat nadat een ontnemingsmaatregel is opgelegd, de verdachte geconfronteerd wordt met belastingheffing over het te ontnemen voordeel. Vergelijkbare bewoordingen hebben er tot op heden altijd voor gezorgd dat de afstemming zo werd uitgelegd dat voordat de ontnemingsmaatregel er was, er niets hoefde te gebeuren. Het probleem schuilt echter in het feit dat afstemming nadat geen zin meer heeft, dan is het ‘kwaad’ al geschied.

De fiscus heeft om en nabij 5 jaar de tijd, vanaf het jaar waarin de criminele inkomsten worden verdiend, om een aanslag op te leggen waarin die inkomsten worden betrokken. Zelfs al zou het delict vrij snel na het plegen worden ontdekt, dan is de tijd die – kennelijk – nodig is voor het afronden van een strafrechtelijk onderzoek, te komen tot berechting en het afronden van een financieel onderzoek, eigenlijk altijd te lang om daarna pas tot afstemming te komen.

Vergelijk met artikel 74 Wetboek van Strafrecht

De duidelijke parallel met artikel 74 Wetboek van Strafrecht biedt hoop. Dat artikel is immers een duidelijk verbod op ontnemen in fiscale zaken. Dus geen afstemming achteraf, geen in de praktijk niet werkende ‘ongedaanmakingsverplichting’, gewoon een heldere bepaling die ‘dubbel pakken’ wil voorkomen. Op basis van die parallel kan duidelijk worden gemaakt dat de inkomsten belasten en ook in een ontneming betrekken niet samen gaat. Het is of het een, of het ander, niet beide!

Conclusie

Hoewel het nog immer afwachten is of de rechter op basis van deze gewijzigde aanwijzing zijn koers zal verleggen, biedt de huidige tekst in ieder geval (weer) meer aanknopingspunten om de bepleiten dat ook samenloop ‘vooraf’ middels afstemming voorkomen had moeten worden. Zelfs in lopende zaken kan met hernieuwde energie de strijd tegen ‘dubbel ontnemen’ worden opgepakt. Dat is dan een lichtpuntje in een overigens weinig vernieuwend, noch waarborg biedend, nieuw protocol.

[Door mr. Ludwijn Jaeger, advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen.]