Wat als de economie eind 2020 nog op slot zit?

Wouter Jongepier en Krijn Hoogenboezem, advocaten bij Dentons.

‘The Great Lockdown: Worst Economic Downturn Since the Great Depression’. Dit is de kop van het artikel dat op 14 april jl. verscheen op de website van het IMF naar aanleiding van de publicatie van een rapport van gelijke datum over de verwachte wereldwijde economische groei. 

Het IMF schetst in dat rapport ook voor Nederland een gitzwarte toekomst, waarbij de Lehman-crisis verbleekt. Een vergelijking met de jaren dertig dringt zich op. Het IMF voorspelt voor Nederland voor 2020 een economische groei van -7,5%.

Een keiharde recessie dus en dat betekent een ernstig gebrek aan liquiditeit in de economie wat weer tot faillissementen zal leiden. Een ongekend groot aantal zo is de verwachting.

Met die vaststelling dringt de vraag zich op of het Nederlandse systeem waarin faillissementen worden afgewikkeld wel bestand is tegen de te verwachte toevloed aan zaken.

Onze huidige faillissementswet is in 1896 in werking getreden. Sedertdien zijn weliswaar een aantal artikelen toegevoegd en is het taalgebruik gemoderniseerd, maar het systeem van de wet is in essentie ongewijzigd gebleven. Dit is een systeem dat  is gericht op het liquide maken van de activa van de failliet en de verdeling van de aldus gecreëerde pot met geld onder de schuldeisers.

In de laatste decennia is de gedachte ontwikkeld dat crediteuren (inclusief de banken en de fiscus) vaak beter afzijn als de debiteur ondanks ernstige liquiditeitsproblemen in staat wordt gesteld zijn onderneming voort te zetten omdat er dusdoende waarde voor de crediteuren blijft behouden.

Omdat het Nederlandse wettelijke systeem bij een faillissement tot uitgangspunt heeft de liquidatie van het vermogen van de failliet werd de voortzetting van de onderneming veelal gegoten in de vorm van een doorstart. De curator verkoopt dan de activa van de onderneming van de failliet aan de doorstarter waarbij ook een deel van de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden. De doorstart is verre van ideaal omdat deze in een zeer korte tijdsspanne zijn beslag moet krijgen en er door de publiciteit veelal sprake is van een aanzienlijke vernietiging van waarde.

 De Verenigde Staten (Chapter 11) en het Verenigd Koninkrijk (Scheme of Arrangement) beschikken over wettelijke systemen die de totstandkoming onder rechterlijk toezicht regelen van overeenkomsten tussen (groepen van) crediteuren. Onder stringente voorwaarden kunnen ook crediteuren die tegen een voorgesteld herstructureringsplan zijn worden overstemd en aldus gedwongen worden om in het plan mee te gaan.

Onder invloed van deze buitenlandse regelingen heeft de wetgever ter bevordering van het reorganiserend vermogen van ondernemingen het wetsontwerp Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) bij de Tweede Kamer ingediend.

De WHOA voorziet in de mogelijkheid om een buitengerechtelijk akkoord tot stand te brengen waarbij crediteuren in verschillende klassen worden ingedeeld en er vervolgens een stemming binnen klassen   en tussen de klassen plaatsvindt. Anders dan bij het faillissement en de surseance is het uitgangspunt van de WHOA om de rechterlijke bemoeienis zoveel mogelijk te beperken. Wel dient het akkoord uiteindelijk door de rechtbank in een eenvoudige procedure van een ‘stempel’ te worden voorzien. De rechter dient slechts te oordelen of het bereikte akkoord redelijk is.

Wij voorzien dat met name ondernemingen met complexere financieringsstructuren van de WHOA gebruik zullen maken.

Als de signalen die ons vanuit Den Haag bereiken bewaarheid worden zou de WHOA per 1 juli a.s. inwerking kunnen treden. Dat zou heel goed nieuws zijn omdat de WHOA de mogelijkheid biedt om (bijna) buiten de rechter om een redelijke oplossing te vinden voor een debiteur in financiële moeilijkheden, waarbij de crediteuren per definitie meer krijgen dan bij een faillissement het geval zou zijn geweest.

En dat is ook goed nieuws voor de in het begin van dit artikel gesignaleerde capaciteitsproblematiek.  In een groot aantal gevallen kunnen complexe insolventies goeddeels buiten de rechter om worden geregeld.  En dat betekent een aanzienlijke ontlasting van het systeem, dat naar verwachting toch al zwaarbelast gaat worden met insolventiezaken.