De zaak De Mos: een andere blik op fraude strafzaken?

Door mr. V. (Vincent) S.T. Leenders

De vonnissen in de zaak van de Haagse ‘ombudspolitiek’ (de ‘zaak De Mos’) lezen als een openhartig kijkje in de ziel van de rechters. Hoe beluisterden zij het verhaal van de verdediging? Kunnen we met deze vonnissen een andere blik op fraude strafzaken creëren? 

Een verklaring van een verdachte doet ertoe
De rechtbank Rotterdam hechtte veel waarde aan de verklaringen van de verdachten, vooral hun uitleg op de zitting. Mede daardoor raakten de rechters overtuigd van de goede bedoelingen van de verdachten. Hebben spreken (zilver) en zwijgen (goud) van plaats gewisseld? 

Iedere verdachte in een strafzaak heeft het recht om te zwijgen. Het is aan het Openbaar Ministerie om voldoende bewijs aan te dragen. Een verdachte hoeft daar niet aan mee te werken. Hoe graag een verdachte de opsporingsambtenaren ook wil overtuigen van zijn goede bedoelingen, met een verklaring aan de FIOD of de politie lukt dit vaak niet. Zeker snel na een aanhouding lijkt het niet het juiste moment om onbevangen je zaak uit de doeken te doen. Maar toch: het is het overwegen waard. 

Gebruikmaking van het zwijgrecht kan later door de rechter negatief worden uitgelegd. Ook een laat in het onderzoek afgelegde verklaring wordt door een rechter vaak kritisch beoordeeld: de verdachte heeft dan immers de kans gehad om zijn verhaal te modelleren naar het beschikbare bewijs (‘om het dossier heen plooien’). Rechters pleiten wel voor een kentering maar toch zien wij die in de meeste zaken helaas nog niet. Wellicht is de zaak De Mos een zetje in die richting.

In fraudezaken speelt de intentie van de verdachte een belangrijke rol.
Die intentie máákt het verschil tussen ‘een onoplettendheid’ en ‘opzet’. Bewijs voor opzet is meestal nodig voor strafbaarheid van fraudedelicten. Verfrissend in de zaak De Mos is daarom dat de rechtbank juist wel veel waarde hecht aan de wat de verdachten zeiden. 
Maar: gaat de rechter mij wel begrijpen? Die vraag horen advocaten geregeld. Het is een kunst om je bedoelingen als verdachte goed naar voren te brengen. Dat vraagt vaak een vertaalslag: een ondernemer spreekt een andere taal dan een jurist. Die vertaalslag kan het verschil maken voor een effectieve verdediging en een eerlijk proces.

Context, context, context
Snapt de rechter wel hoe ondernemen werkt en hoe een ondernemer denkt? Ook dat is belangrijk in een strafzaak: context.

In de zaak De Mos wordt dat door de rechter ronduit erkend: het is belangrijk om e-mail- en app-berichten in het strafdossier in context te plaatsen. Daar hoort bij dat in aanmerking wordt genomen wanneer, in welke setting, een bericht werd geschreven en gestuurd. En: een bericht zegt in beginsel niets over de bedoeling van de ontvanger ervan. Zoals het meestal evenmin iets zegt over de personen die in het bericht worden besproken maar van de conversatie geen weet hebben. Dit lijkt volstrekt logisch maar wordt in veel fraudezaken gemakkelijk over het hoofd gezien. Vaak is de houding van officier van justitie en rechter: “er staat toch wat er staat?”.

Als een onderzoek in een fraudezaak wordt afgerond, leest het eindresultaat (‘proces-verbaal’) meestal als een ‘spannend boek’ waarin het verhaal onafwendbaar leidt tot de ontmaskering van de schurk. Als een verdachte tijdens het onderzoek een verklaring heeft afgelegd, dan lijkt het verdere onderzoek vooral erop gericht om die verklaring onderuit te halen. Zo’n proces-verbaal is helaas wel het startpunt voor de zaak beoordeling door de rechter. Dat dit proces-verbaal, en ook het latere requisitoir van de officier van justitie, toch de nodige overtuigingskracht heeft, erkent de rechtbank volmondig in de vonnissen in de zaak De Mos. 
 
Dus: hoe laat je de rechter zien wat de ‘echte’ context van het handelen is geweest? Hoe laat je de rechter boven het dossier uitstijgen? Uiteindelijk komt het erop aan om te laten zien waar het proces-verbaal zaken op een verkeerde manier ‘leest’. Om te laten zien hoe betrokkenen met elkaar omgingen en welke taal zij onderling spreken. Ogenschijnlijk onbeduidende details kunnen een ander licht op de zaak werpen. En neem de rechter ook mee in de volgende gedachtegang: hoe logisch is het in de gegeven situatie dat een succesvol ondernemer zich bewust inlaat met frauduleus handelen? En uit welke feiten en omstandigheden valt af te leiden dat dit inderdaad volstrekt onlogisch is?

Niet alles leent zich voor het strafrecht
Een strafrechtelijke vervolging is het zwaarste middel dat de overheid tegen een burger kan inzetten. In twijfelgevallen moet het strafrecht niet worden ingezet. 

De tenlastegelegde omkoping, waar het in de zaak De Mos over ging, betrof volgens de rechtbank vooral de vraag of de wijze van financiering van een lokale politieke partij al of niet was toegestaan. De rechtbank schrijft: “Juist ondernemers zijn in staat om een lokale partij met significantere bedragen te steunen, zij moeten niet worden afgeschrikt door een mogelijke verdenking van corruptie.” Inderdaad, burgers, ondernemers, moeten weten waar zij aan toe zijn. Als het strafrecht in grijze gebieden wordt toegepast, dan schrikt dat mensen af. Daar is het strafrecht niet voor bedoeld. 

Rechters schrijven niet snel in hun vonnis op dat een zaak niet in het strafrecht thuishoort. Integendeel: bij fiscale zaken willen strafrechters nog wel eens een sneer aan de (gewezen) verdachte uitdelen. Soms spreken zij vrij omdat zij (net) onvoldoende bewijs voor opzettelijk handelen in het dossier zien. Maar dan wordt in het vonnis fijntjes opgeschreven dat het gedrag “moreel en ethisch zeer laakbaar” is.

In veel fraude- en witwaszaken zijn de grenzen tussen strafbaar en onethisch (maar niet strafbaar) handelen helemaal niet duidelijk. Veel fraudeverdenkingen komen voort uit een verschil van inzicht tussen betrokken partijen, vaak de belastingdienst en een belastingplichtige.

Maar ook in andere typen fraudezaken speelt een belangrijke rol of er wel echt ‘misleid’ is. Dat hangt af van wat gebruikelijk is tussen de betrokken partijen. En in witwaszaken is de verdenking vaak ‘dun’: gebaseerd op iets wat de politie of de FIOD als een bijzondere, afwijkende manier van handelen zien. Ook dan kan de verklaring voor de hand liggen, en het gewraakte handelen heel normaal zijn voor de betrokken partijen en de branche waarin zij opereren. Maar dat moet dan wel goed, en tijdig, naar voren worden gebracht zodat de rechter ervan overtuigd raakt dat de zaak niet in het strafrecht thuishoort. 
 
Een ‘open debat’
De vonnissen in de zaak De Mos bieden goede aanknopingspunten voor verweer in andere zaken. De rechtbank wilde een ‘open debat’: “In strafzaken waar de eerste vraag niet is wié een strafbaar feit heeft gepleegd, maar begint bij de vraag óf er een strafbaar feit is gepleegd, komt het bij de bewijsvraag nog sterker aan op uitleg, verduidelijking en interpretatie van de feiten en omstandigheden. Daarbij is goede tegenspraak van groot belang.” Zo’n open debat moet in meer zaken plaatsvinden. Belangrijk is dan wel dat de rechter hier ook echt ‘open’ naar luistert. En dat hangt weer af van hoe iemand zijn verhaal aan de rechter vertelt.

Auteur: Mr. V.S.T. Leenders, Jaeger Advocaten-belastingkundigen