Wiebes niet in cassatie tegen uitspraak toepassing afroommethode

In deze zaak gaat het over de hoogte van het gebruikelijk loon. De achterliggende aandeelhouder is jurist en verricht werkzaamheden in een werkmaatschappij die op uurbasis worden doorberekend aan de klanten. De aandeelhouder is in dienstbetrekking bij de moedermaatschappij van de werkmaatschappij. Voor de werkzaamheden binnen de werkmaatschappij brengt de moedermaatschappij een managementfee in rekening. Naast de aandeelhouder zijn er geen andere werknemers. De werkzaamheden betreffen juridische diensten.

De aandeelhouder heeft in 2012 een salaris van € 62.503 per jaar.  De holding brengt € 8.000 managementfee per maand in rekening aan de werkmaatschappij. De werkmaatschappij heeft € 198.052 aan gewerkte uren in rekening gebracht aan klanten. Tussen partijen is niet in geschil dat voor een soortgelijke dienstbetrekking (seniorjurist) waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt een loon van € 82.181 gebruikelijk is. De inspecteur heeft verdedigd dat voor deze “éénpitter” het gebruikelijk loon conform de afroommethode mag worden bepaald. Dat komt uit op een bedrag van 70% van 156.088 = € 109.261.

Het hof oordeelde dat uit het arrest HR 17 september 2004, nr. 38 378, BNB 2005/50 afgeleid kan worden dat de afroommethode ook aan de orde kan komen als er geen echte comparable is. Het Hof meent echter dat wanneer er zowel een comparable is als een via de afroommethode berekend loon gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis de echte comparable voorrang dient te krijgen. In dat geval is het loon van € 62.503 niet lager dan 70% van het gebruikelijke loon, want 70% van € 82.181 = € 57.526.

Wiebes: "Dat het hof voorrang geeft aan de ene methode boven de andere kan wellicht nog worden afgewezen. Maar in mijn opvatting is in ieder geval sprake van twee methoden die beide geschikt zijn om aan te tonen of het loon niet meer dan 30% lager dan gebruikelijk is vastgesteld. Als dan volgens een van die methoden het loon van belanghebbende niet te laag is, is er geen ruimte voor een correctie op basis van de tekst van de wet. Wel kan de uitkomst van de afroommethode een vermoeden opleveren dat geen sprake is van een echte comparable. Nu de inspecteur dat niet heeft gesteld, kan dit in deze fase niet meer aan de orde komen. Ik heb dan ook besloten om geen beroep in cassatie in te stellen tegen deze uitspraak."

• LB: Geen cassatie in zaak over toepassing afroommethode

• ECLI:NL:GHAMS:2016:72