Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’

                                                                                                Door: Wiebe de Vries

Over het schuren van de verplichting enerzijds om als belastingplichtige door de fiscus verplicht te kunnen worden om informatie voor de belastingheffing te verstrekken en anderzijds het recht van een verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te hoeven werken is er de afgelopen jaren het nodige te doen geweest. De laatste piketpaal was het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

Kort samengevat stelde de Hoge Raad in deze zaak voorop dat belastingplichtigen verplicht zijn om in het kader van het komen tot een juiste belastingheffing alle gegevens en inlichtingen aan de fiscus te verschaffen. De belanghebbende verzette zich hiertegen omdat hij vreesde dat de informatie (waarvan hij overigens stelt dat hij daarover niet beschikt) tevens zou worden gebruikt als onderbouwing van een punitieve sanctie zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (of zelf een strafrechtelijke vervolging) waardoor dit in strijd zou zijn met het nemo-teneturbeginsel. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verjaren had de belastingdienst ter behoud van rechten de belastingplichtige niet alleen een navorderingsaanslag, maar tevens een fiscale vergrijpboete opgelegd. Hiertegen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt omdat verstrekking van de gevraagde informatie door de inspecteur gebruikt zou kunnen worden ter onderbouwing van de reeds de opgelegde vergrijpboete.

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat een belastingplichtige kan worden gedwongen om al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. Of dit materiaal vervolgens mag worden gebruikt ter onderbouwing van een punitieve sanctie zoals de opgelegde vergrijpboete hangt volgens de Hoge Raad af van de aard van het materiaal. Met referte aan het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt de Hoge Raad dat informatie die ‘wilsafhankelijk’ is  niet mag worden gebruikt voor bestraffende doelen. De Hoge Raad liet zich in dit arrest nog niet uit over de vraag of stukken die alleen door medewerking van de belastingplichtige kunnen worden verkregen, daardoor dus ‘wilsafhankelijk’ zijn. De Hoge Raad merkt in zijn arrest op dat, voor zover de informatie toch zou worden gebruikt voor punitieve sancties, het vervolgens aan de straf- of fiscale rechter is om te beoordelen welk rechtsgevolg aan een dergelijk onrechtmatig gebruik moet worden verbonden.

EHRM: de klacht komt te vroeg

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Europese Hof wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 9 juli 2015. De klacht dat, mede vanwege het feit dat de Nederlandse wetgeving geen waarborgen biedt, het beginsel om jezelf niet hoeven te belasten door de Hoge Raad goedgekeurde gang van zaken wordt geschonden, haalde het echter in dit stadium nog niet bij het Europese Hof.

Nadat het Europese Hof in dit recente arrest opnieuw vaststelt dat het nemo-teneturbeginsel valt te scharen onder artikel 6 EVRM, haalt het Europese Hof het enkele oude  arresten aan die kennelijk hun glans nog steeds niet hebben verloren.  Verwezen wordt naar het arrest Funke waarin het Hof oordeelde dat artikel 6 EVRM was geschonden nadat een vervolging was ingesteld ten behoeve van het verkrijgen van belastende documenten van de verdachte zelf. Echter, het Hof overweegt – zoals ook de Hoge Raad dat in de onderhavige procedure deed – dat de verplichting tot openbaarmaking van inkomsten en vermogen noodzakelijk is om tot een juiste belastingheffing te komen omdat anders een belastingstelsel niet effectief kan functioneren.

Van Weerelt v. Nederland: geen nemo tenetur verweer zonder (definitieve) ‘criminal charge’. Anders gezegd: er kan zich nog een rechter uitlaten over de vraag of de door belanghebbende te verstrekken  informatie kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden omdat de vergrijpboete nog niet onherroepelijk is komen vast te staan.  Het Hof herhaalt, onder verwijzing van J.B. v. Zwitserland, nogmaals dat wilafhankelijk materiaal niet mag worden gebruikt ten behoeve van het vaststellen van een boete. Dit is niets nieuws onder de zon.

Het hete hangijzer óf de gevraagde informatie al dan niet wilsonafhankelijk materiaal is en dus niet gebruikt mag worden voor punitieve doeleinden komt zijdelings aan de orde. Het Europese Hof overweegt onder verwijzing naar het arrest Funke dat dat ook documenten, zoals bankafschriften, ook wilsafhankelijk kunnen zijn: ‘the bringing of a prosecution with a view to obtaining incriminating documents from the accused himself’ is niet toegestaan.

Hoge Raad aan zet

Het is afwachten of de Hoge Raad desondanks de destijds door hem ingeslagen Saunders-koers zal blijven vervolgen, zoals nogmaals onlangs in het arrest van 29 mei 2015 bevestigd. De enkele restrictie volgens de Hoge Raad is dat het moet gaan om ‘stukken waarvan het bestaan moet worden aangenomen’. Het mag ook in kort geding  geen fishing expedition worden.

Of deze zaak nog een staartje krijgt hangt ervan af. Indien de belanghebbende alsnog met de gevraagde informatie op de proppen weet te komen, zal de belastingdienst de afweging moeten maken of deze informatie al dan niet als wilsafhankelijk moet worden beoordeeld. Mochten zij de huidige lijn van de Hoge Raad volgen is er alle reden om de zaak opnieuw aan het Hof voor te leggen. Immers is het maar zeer de vraag of de door de Hoge Raad gehanteerde toets om te bepalen of informatie al dan niet wilsonafhankelijk is in lijn is met die van het Europese Hof.

[Door mr. drs. Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen.]