Overhaaste invoering van een volledig openbaar eigendomsregister is onwenselijk

De consultatiefase, die is afgerond op 28 april 2017, was kort maar hevig en heeft (zeer) kritische reacties van  met name juristen en accountants uitgelokt. In het FD van 15 mei jl. (“Verzekeraars en banken schieten niets op met eigendomsregister”) wordt gesteld dat het register leidt tot lastenverzwaring voor het bedrijfsleven terwijl de administratieve rompslomp voor financiële dienstverleners niet afneemt. In de consultatie zijn nog tal van andere, ook meer fundamentele gebreken gesignaleerd die nopen tot herbezinning en heroverweging van het wetsvoorstel. Een aantal van deze kanttekeningen wordt hierna belicht.

Als meest principiële bezwaar geldt dat het register, in weerwil van eerdere oproepen tot terughoudendheid, openbaar toegankelijk zal zijn. Nederland heeft daarmee onverplicht gekozen voor de meest vergaande variant van openbaarheid van het register. Een goede reden voor deze ongebreidelde  transparantie is niet gegeven. De wetgever wijst er op dat transparantie noodzakelijk is ter bestrijding van ondoorzichtige juridische structuren waarmee witwassen en terrorismefinanciering worden toegedekt. De noodzaak tot voorkoming van aanslagen en enkele door de Panama Papers blootgelegde uitwassen zal inderdaad door niemand in twijfel worden getrokken. Onduidelijk blijft echter waarom het register dan voor eenieder, in plaats van alleen voor autoriteiten en bepaalde dienstverleners, toegankelijk moet zijn. Vitale privégegevens (te weten de volledige naam, geboortemaand- en jaar, nationaliteit, woonstaat en globale omvang van het economische belang in de onderneming) van UBO’s kunnen op straat komen te liggen. Aan de hand van deze gegevens zal een UBO vrij makkelijk identificeerbaar zijn. Een gedegen afweging omtrent nut en noodzaak van deze openbaarmaking was daarom op zijn plaats geweest maar is achterwege gebleven.

Illustratief in dit verband is dat het Franse Constitutionele Hof eind 2016 heeft geoordeeld dat een volledig openbaar register in strijd is met de privacywetgeving. Ook de Europese Autoriteit Persoonsgegevens kwam in februari 2017 tot de conclusie dat volledige openbaarheid disproportioneel is en niet in verhouding staat tot het doel van de wet. De wetgever gaat hiermee dan ook te kort door de bocht.

Maar er zijn meer haken en ogen.  Zo staat in de wet niet wat een UBO precies is. Op grond van de Europese  richtlijn geldt als UBO een persoon die uiteindelijk 25% eigenaar is van of zeggenschap heeft over een onderneming. Onder het begrip onderneming vallen rechtspersonen zoals de BV, NV (geen beursvennootschappen), stichting, vereniging en coöperatie en ook de zogenoemde  personenvennootschappen maatschap, VOF en CV. Wat per soort entiteit onder een UBO moet worden verstaan zal bij algemene maatregel van bestuur worden verduidelijkt. Het is echter onwenselijk dat dergelijke ingrijpende wetgeving zich onttrekt aan parlementaire controle.

De registratieplicht geldt alleen voor Nederlandse en niet voor buitenlandse ondernemingen. Ondernemingen zijn zelf verantwoordelijk voor de UBO-registratie. Het achterwege laten van registratie geldt als een economisch delict waarop zware sancties zijn gesteld, variërend van een gevangenisstraf van twee jaar tot een geldboete van € 20.500. Aangezien zonder de UBO geen registratie kan plaatsvinden geldt een meewerkverplichting voor de UBO. Maar hoe kan de onderneming de medewerking afdwingen  van een UBO die is gevestigd op de Kaaimaneilanden en zijn snor drukt? En wat is de consequentie daarvan voor de bestuurder van de onderneming?

Ook de zogenoemde “Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme)-instellingen” zoals notarissen, banken en accountants kunnen de hiervoor genoemde persoonsgegevens opvragen. Op deze dienstverleners rust bovendien de plicht om bij de Kamer van Koophandel melding te doen bij twijfel over de juistheid van de UBO-informatie. Het niet voldoen aan deze meldingsplicht levert ook hier een economisch delict op. Er is echter de nodige onduidelijkheid omtrent de invulling van deze verplichting. Zo is niet helder wat moet worden gemeld, hoe en wanneer deze melding moet plaatsvinden en wat de gevolgen zijn van een onjuiste melding.

De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft er bovendien op gewezen dat de melding op gespannen voet staat met de geheimhoudingsplicht van de notaris. Bevoegde autoriteiten zoals de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie krijgen inzicht in nog uitgebreidere informatie zoals de geboortedatum, het BSN-nummer en woonadres van de UBO.

Het wetsvoorstel bevat een aantal beoogde waarborgen voor bescherming van de privacy. Er vindt registratie van gebruikers plaats, er is een vergoeding voor inzage verschuldigd, alleen beperkte informatie is publiek toegankelijk en er kan niet op persoonsnaam worden gezocht. Dit kunnen echter nauwelijks serieuze waarborgen worden genoemd. De gebruiker kan zich bij registratie verbergen achter een bedrijfsaccount, hij hoeft slechts een bescheiden administratieve vergoeding te betalen en de hiervoor genoemde “beperkte” gegevens volstaan ruimschoots voor identificatie van de UBO. In uitzonderlijke gevallen kan desgevraagd informatie worden afgeschermd bij een minderjarige UBO of bij het risico op fraude, ontvoering, chantage, geweld of intimidatie.

Dat dergelijke risico’s niet denkbeeldig zijn is gebleken uit de berichtgeving rond de zogenoemde “Quote 500 bende” waarbij criminelen op basis van de rijkenlijst in de Quote inbraken pleegden bij vermogende Nederlanders. Echter, de UBO moet bij een verzoek tot afscherming “aannemelijk maken” dat sprake is van een van de genoemde risico’s. De vraag is echter hoe dit aannemelijk valt te maken als het onheil zich nog niet heeft voltrokken?

Het UBO-register zal centraal worden aangehouden door de Kamer van Koophandel. Na inwerkingtreding van het UBO-register krijgen de betrokken ondernemingen 18 maanden de tijd om aan de registratieplicht te voldoen. Het gaat daarbij om naar schatting circa 1,5 miljoen entiteiten met een of meer UBO’s die moeten worden geregistreerd. De impact hiervan is dus enorm en het is daarom jammer dat het demissionaire kabinet dit wetsvoorstel niet controversieel heeft verklaard.

Invoering per de door de EU gedicteerde deadline van 26 juni 2017 is praktisch al niet meer haalbaar. Na verwerking van de reacties uit de consultatiefase moet immers het wetgevingsproces in de Eerste en Tweede Kamer nog worden doorlopen, waarna het UBO-register door de Kamer van Koophandel moet worden geïmplementeerd. Dit alles kan normaal gesproken niet voor het einde van 2017 worden gerealiseerd. Ook de wetgever lijkt deze conclusie inmiddels te hebben getrokken. Raadpleging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie leert dat het wetsvoorstel niet voorkomt op de zogenoemde wetgevingskalender, zodat invoering op korte termijn niet aan de orde is.

Hopelijk leidt de consultatie  tot een heroverweging waarbij meer aandacht bestaat voor de privacybescherming van de UBO. Daarbij mag ook het economisch belang van Nederland als vestigingsplaats niet worden veronachtzaamd. Denkbaar is immers dat een uitstroom van ondernemingen zal plaatsvinden naar landen buiten de EU of naar EU-jurisdicties die wel hebben gekozen voor de minder vergaande variant van openbaarheid van het register. 

[Door: Adriaan de Buck, Ekelmans & Meijer Advocaten]