Appelleren is riskeren, maar in beroep gaan mag niet versteld doen staan

Door mr. drs. Wiebe de Vries

In strafzaken komt het voor dat in hoger beroep meer feiten bewezen worden verklaard en/of een hogere straf wordt opgelegd dan eerder door de rechtbank in eerste aanleg. Appelleren is riskeren, zo luidt het gezegde. Maar is niet ook een feit dat in hoger beroep gaan, niet versteld mag doen staan? 

In meerdere mensenrechtenverdragen is het opnieuw feitelijk getoetst kunnen krijgen van zo’n oordeel als fundamenteel recht opgenomen. Een veroordeling in hoger beroep, zelfs strafverhoging in hoger beroep, moet ook nogmaals feitelijk kunnen worden getoetst door een tweede instantie. 

Voldoet de cassatieprocedure bij de Hoge Raad wel als (tweede) ‘feitelijke toets’? Het VN Mensenrechtencomité stelde in de zaak Jaddoe van niet (CCPR/C/135/D/3256/2018). De Hoge Raad had in die zaak de feitelijke herbeoordeling onvoldoende toegelicht en het comité achtte de toetsing van feiten en bewijzen door de Hoge Raad onvoldoende. Eerder schreef ik dat in afwachting daarvan het uitblijven van een effectief (lees: feitelijk) rechtsmiddel al in strafzaken waar het OM tegen een vrijspraak beroep heeft ingesteld in stelling kan worden gebracht. Een tussenstand.

Omvang toetsing strafzaak in cassatie
Alvorens in te gaan op de jurisprudentie is het van belang scherp op het netvlies te hebben wat in strafzaken aan de Hoge Raad in een cassatieprocedure ter toetsing kan worden voorgelegd en waar die toetsing door de Hoge Raad op ziet. Uitgangspunt is namelijk dat in cassatie een strafzaak niet meer in volle omvang wordt onderzocht.

De mogelijkheden van de Hoge Raad om een eerdere rechterlijke beslissing te kunnen vernietigen zijn beperkt. Dit kan slechts als ofwel in dat eerdere oordeel de wet is geschonden of verkeerd is toegepast dan wel de begrijpelijkheid en houdbaarheid van de motivering van oordelen tekortschiet. Feiten worden vastgesteld door rechtbanken en in hoger beroep door gerechtshoven. De Hoge Raad beperkt zich tot het uitleggen van het recht en controleert of de procesgang juist is geweest. Belangrijk hierbij is dat de Hoge Raad in cassatie een uitspraak van de feitenrechter alleen mag vernietigen op grond van de klachten in het cassatiemiddel en dus niet, buiten het cassatiemiddel om, op ambtshalve bijgebrachte gronden.

Als de Hoge Raad geen rechtsvragen worden voorgelegd die zien op een schending of een verkeerde uitleg van de wet en de Hoge Raad daarenboven meent dat een bestreden motivering van een oordeel toch standhoudt, biedt het eerste lid van artikel 81 RO de Hoge Raad de mogelijkheid om zonder verdere motivering te volstaan met de vaststelling dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Na een conclusie-uitwisseling met de procureur-generaal kan de Hoge Raad eveneens een cassatieberoep ongemotiveerd afdoen als de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. In de zaak Jaddoe was onder andere aangevoerd dat feitelijke vaststellingen niet konden worden afgeleid uit de door het gerechtshof gebruikte bewijsmiddelen. De Hoge Raad volstond onder verwijzing naar artikel 81, eerste lid, RO met een niet gemotiveerde ongegrondverklaring.

Jurisprudentie: Gerechtshof Den Haag
Tegenover Hof Den Haag voerde de verdediging aan dat het OM niet ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging. Dit omdat de verdachte door de rechtbank was vrijgesproken van de feiten waarvoor het OM hoger beroep heeft ingesteld. Onder verwijzing naar ‘Jaddoe’ bepleitte de verdediging dat het Hof diende te voorkomen dat door de uitspraak in hoger beroep een situatie zou ontstaan in strijd met het hiervoor aangehaalde fundamentele recht om een veroordeling in een hogere rechterlijke instantie feitelijk getoetst te krijgen.

Het Hof wees dit af. Het Hof wees het verzoek om de mogelijke schending van dit fundamentele recht via een prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad af. Dat lijkt wat strijdig met het verdere oordeel dat de vraag of sprake is van een schending van het mensenrechtenverdrag is voorbehouden aan de Hoge Raad en het Hof daar niet op vooruit wenste te lopen. Tegen dit oordeel is – weinig verwonderlijk – cassatie ingesteld.

Jurisprudentie: conclusie procureur-generaal
In een twee andere zaken waarin na een vrijspraak alsnog een veroordeling volgde in hoger beroep, bepleitte de verdediging met een beroep op de zienswijze van het VN Mensenrechtencomité eveneens dat deze veroordeling niet opnieuw feitelijk kan worden getoetst omdat de cassatieprocedure bij de Hoge Raad als feitelijke beroepsinstantie niet voldoet. In deze zaken schreef de procureur-generaal bij de Hoge Raad op 6 december 2022 een lezenswaardige conclusie.

In deze conclusie wordt allereerst gesteld dat de Hoge Raad wel degelijk de toereikendheid van het bewijs beoordeelt. Dat door de Hoge Raad niet ook naar de feiten wordt gekeken, is volgens de procureur-generaal onjuist en duidt volgens hem op een onjuiste interpretatie van het Nederlandse cassatiestelsel en de toetsing door de Hoge Raad. In navolging van een eerdere conclusie van dezelfde procureur-generaal oordeelde de Hoge Raad in een andere zaak al dat in cassatie een beoordeling van de toereikendheid van het bewijs en de bewijsmotivering kan plaatsvinden. Deze dienen dan wel als zodanig in een cassatiemiddel zijn opgenomen.

De procureur-generaal stelt dat voor het VN Mensenrechtencomité niet de omvang van de toetsing van de bewijsoverwegingen van het Hof door de Hoge Raad leidde tot een schending maar ‘slechts’ de motivering van het oordeel van de Raad daarover. Door de zaak zonder motivering af te doen via artikel 80, eerste lid, RO heeft de Hoge Raad onvoldoende blijk gegeven van deze toetsing die volgens de procureur dus verder wel voldoet aan het mensenrechtenverdrag.

De procureur-generaal stelt voorop dat de zienswijzen van het VN Mensenrechtencomité geen bindende werking hebben. Nederland kan deze dus gewoon naast zich neerleggen. Maar de oplossing om alsnog verdragsconform de feitelijke toets door de Hoge Raad uit te voeren, is dat de Hoge Raad in strafzaken waarin door een gerechtshof tot een meer uitgebreide bewezenverklaring komt en/of een hogere strafoplegging dan de rechtbank, niet volstaat met een ongemotiveerde afdoening via artikel 81, eerste lid, RO. Hoewel door de procureur-generaal aangehaald, geldt deze redenering dan eveneens voor de ongemotiveerde afdoening via artikel 81, eerste lid, RO, dus nadat een conclusie-uitwisseling heeft plaatsgevonden.

De procureur-generaal minimaliseert de door het VN Mensenrechtencomité geadresseerde schending van het mensenrechtenverdrag dus tot een motiveringsgebrek. Omdat het ombouwen van het Nederlandse rechtsstelsel door voor deze specifieke gevallen een nieuwe inhoudelijke toetsing te creëren op zijn zachtst gezegd een praktische uitdaging is, is deze interpretatie vanuit dat oogpunt toe te juichen.

Het is echter maar zeer de vraag of dit volstaat. Allereerst omdat het VN Mensenrechtencomité niet alleen het motiveringsgebrek aanhaalt maar – in punt 11.6 uitdrukkelijk eveneens expliciet – ‘de aard van de cassatieprocedure’. Belangrijker is echter dat de procureur-generaal in zijn conclusie volledig voorbijgaat aan de achtergrond van het fundamentele recht om een veroordeling en strafoplegging door een hogere feitelijke instantie getoetst te kunnen krijgen. Dat is dat een veroordeling nog een maal inhoudelijk kan worden getoetst.

Minimum invulling van minimumnorm?
Hoewel het VN Mensenrechtencomité eerder oordeelde dat deze toets niet vereist dat een volledig nieuwe behandeling van de zaak moet plaatsvinden waarin zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging hun standpunten over de veroordeling naar voren kunnen brengen, dient wel een volledige en inhoudelijke toets, plaats te kunnen vinden. In het beste geval valt de door de Hoge Raad gehanteerde toets te formeel juridisch (slechts ‘het recht’) om als recht op herziening van een veroordeling en straf aan te merken. Zeker ook omdat de Hoge Raad niet ambtshalve mag oordelen omdat het alleen mag vernietigen op grond van de klachten in het cassatiemiddel. Dat is een aanzienlijke beperking omdat cassatiemiddelen waarin ‘feitelijke overwegingen’ van het voorgaande rechtscollege worden bestreden, niet tot cassatie kunnen leiden.

Zeker in een democratische rechtstaat als de onze zou niet mogen worden volstaan met een minimale invulling van de uitvoering van normen die in mensenrechtenverdragen zijn opgenomen. Zeker niet als wordt bedacht dat de daarin opgenomen normen niet iets benoemen waar een staat naar moet streven maar eenvoudigweg minimumnormen zijn waaraan een staat heeft te voldoen. Als Nederland in de toekomst andere landen wil kunnen aanspreken op het respecteren van mensenrechten, zou de vastgestelde schending van het mensenrechtenverdrag door Nederland niet met gekruidenier moeten worden afgedaan.

Uiterlijk op 1 maart 2023 moet Nederland aangeven op welke wijze het de vereiste feitelijke herbeoordeling garandeert. Wordt vervolgd.

Mr. drs. Wiebe de Vries is advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen