ZZP-er in vacuüm; vervanging Wet DBA niet voor 2020: Wat doen we in de tussentijd?

door drs. Gerben Miedema

Of sprake is van zelfstandigheid danwel een dienstbetrekking wordt bepaald door wetgeving (arbeidsrechtelijk en fiscaal) en rechtspraak. De praktijk blijkt grote moeite te hebben met een juiste invulling van deze criteria, waardoor opdrachtgevers terughoudend zijn in het inhuren van zzp-ers. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën hebben onlangs een kamerbrief gestuurd met als titel ‘Roadmap vervanging DBA’. Nieuwe wetgeving kan echter niet worden verwacht vóór 1 januari 2020. Wat doen we in de tussentijd?

Knelpunten zelfstandigheid zzp-er in de praktijk
Staatssecretaris Wiebes van Financiën constateerde in 2016 al een aantal belangrijke knelpunten in de praktijk:

• opdrachtgevers zijn terughoudend met inhuren van zzp-ers door onduidelijkheid over de praktische invulling van overeenkomsten van opdracht tussen opdrachtgever en opdrachtnemer;

• enkele wettelijke kernbegrippen (gezagsverhouding, vervangbaarheid) die van belang zijn voor het onderscheid tussen zelfstandigheid en dienstbetrekking sluiten niet meer aan bij de praktijk;

• opdrachtgevers ervaren arbeidswetgeving als knellend.

Roadmap vervanging DBA
Uit de kamerbrief van 9 februari 2018 blijkt dat de bewindslieden er naar streven om ’specifieke maatregelen’ per 1 januari 2020 in werking te laten treden. Zoals de Kamer heeft gevraagd zal voor 1 januari 2019 meer duidelijkheid worden gegeven over het begrip gezagsverhouding. Het herijken van het begrip gezagsverhouding lijkt nog steeds het zwaartepunt te zijn voor een nieuwe wettelijke regeling. Tevens wordt gespoken en nagedacht over een opdrachtgeversverklaring en een opt-outregeling (waarbij opdrachtgevers en zzp-ers met een hoog tarief onder voorwaarden kunnen kiezen niet onder de loonheffing te vallen).

Al met al lijkt het erop dat men de bestaande beoordeling (op basis van wetgeving en rechtspraak) wil stroomlijnen door vrij simpele ’spelregels’ op basis waarvan wordt bepaald of sprake is van zelfstandigheid of dienstbetrekking. Uit de kamerbrief (en ook uit de schermutselingen rond de invoering van de Wet DBA) blijkt dat de bewindslieden behoorlijk worstelen met het concreet invullen van nieuwe wetgving hierover. Dit is ook niet zo vreemd omdat de beoordeling van zelfstandigheid complex en divers is. Het oplossen van dit probleem door het invoeren van een simpel toetsingskader zal zeker niet gemakkelijk zijn. De nieuwe regels moeten immers werken voor een zeer uiteenlopende groep zzp-ers. In de kamerbrief wordt aangegeven dat ‘visies op dit onderwerp divers zijn en een oplossing die iedereen tevreden stelt niet voor handen is’.

Handhaving DBA tot 1 januari 2020 bij kwaadwillendheid
De bewindslieden hebben besloten om de opschorting van de (repressieve) handhaving van de Wet DBA te verlengen, in ieder geval tot 1 januari 2020. Het opschorten van de handhaving geldt nadrukkelijk niet voor kwaadwillenden. Er wordt al gehandhaafd bij ernstige gevallen van kwaadwillenden (opzet, fraude, zwendel). Vanaf 1 juli 2018 zal ook worden gehandhaafd op andere kwaadwillenden (zij die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of laten voortbestaan). De Belastingdienst heeft daarbij wel een zware bewijslast: zij moet aantonen dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking èn opzettelijke en evidente schijnzelfstandigheid.

Gevolgen voor de bestaande praktijk
Door de problemen met de invoering en vervanging van de Wet DBA zie ik dat in de zzp-praktijk een vacuüm is ontstaan waarin door opdrachtgevers en opdrachtnemers nauwelijks nog interesse bestaat, laat staan urgentie wordt gevoeld, om hun afspraken schriftelijk vast te leggen. In de praktijk wordt afgewacht wat de nieuwe wettelijke regeling gaat brengen. Duidelijkheid hierover valt niet te verwachten vóór 2020, en gezien de voorgeschiedenis misschien wel later.

Vaak zal het echter wel aan te bevelen of soms zelfs noodzakelijk zijn om de afspraken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer schriftelijk vast te leggen in een adequate overeenkomst van opdracht opgesteld door een ter zake deskundige. Dit is uiteraard niet alleen van belang voor de fiscale kwalificatie van de werkzaamheden maar ook overigens voor de onderlinge rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Daarbij kan uit worden gegaan van de bestaande beoordeling van zelfstandigheid op basis van wetgeving en rechtspraak. Zowel bestaande als nieuwe overeenkomsten moeten mogelijk worden aangepast aan de aangekondigde nieuwe wettelijke maatregelen.

Drs. Gerben Miedema van Gerben Miedema | Fiscalist te Groningen is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Holdingstructuren, personenvennootschappen (vof/cv/mts), bedrijfsopvolging, agro-fiscaliteit en zeescheepvaart /tonnageregeling