Wanneer kunt u met vastgoedonderneming gebruik maken van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten?

door Martijn van der Kroon

Is er bij u sprake van exploitatie van vastgoed en denkt u aan bedrijfsopvolging? De cruciale vraag is dan of sprake is van een onderneming. Bij een onderneming kunnen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten worden toegepast, die een fiscaal gunstige overdracht van de onderneming mogelijk maken. Het Hof Den Haag oordeelde in april 2018 dat de exploitatie van vastgoed een materiële onderneming is. Hoewel het oordeel erg afhankelijk is van de feiten, geven de uitgangspunten van het Hof wel belangrijke handvatten. 

 ‘Toetsen’ van een materiële onderneming
Volgens het Hof Den Haag dient er met name gekeken te worden naar de aspecten van arbeid, de ‘plus arbeid’-toets en tevens dient er sprake te zijn van het behalen van overrendement, de ‘plus rendement’-toets. De gedachte hierbij is dat pas sprake is van een onderneming als door middel van arbeid (en kapitaal) een hoger rendement dan bij beleggen wordt behaald. 

Op basis van deze twee toetsen vond het Hof Den Haag dat in casu sprake was van een materiële onderneming, omdat er een overrendement van circa 3% was en tevens sprake was van arbeid door middel van het inschakelen van deskundigen, zoals juristen, fiscalisten en makelaars. 

Kanttekening: overrendement juiste toets?
In haar uitspraak d.d. 3 april 2018 komt het hof Den Haag tot twee toetsen (‘plus arbeid’-toets en de ‘plus rendement’-toets) voor het vaststellen van een materiële onderneming. Wat ons met name opvalt is dat het hof zich in deze casus laat leiden door het overrendement. Het hof zet het behaalde rendement af tegen het gemiddelde rendement. Wij vinden deze benadering enigszins kort door de bocht. Immers, rendementen zullen vaak afwijken van een gemiddelde. Daarbij is ook van belang in hoeverre de onderneming zich verhoudt tot de ‘gemiddelde’ onderneming. 

Naar onze mening kan bij een laag rendement niet zonder meer gezegd worden dat geen sprake zou zijn van een onderneming. De betreffende onderneming kan bijvoorbeeld in een moeilijke markt zitten of in zwaar weer verkeren. Ook in dergelijke gevallen kan er wel degelijk sprake zijn van een onderneming. Naar onze mening moet bij vastgoedondernemingen met een laag rendement goed worden bekeken of niettemin sprake is van een materiële onderneming, bijvoorbeeld doordat een arbeidsinspanning wordt gedaan die niet bij beleggers voorkomt. 

Gevolgen voor de praktijk
Deze uitspraak van het hof is er één in een reeks uitspraken over de vraag of de exploitatie van vastgoed een materiële (vastgoed)onderneming vormt. In de praktijk is de Belastingdienst er moeilijk van te overtuigen dat sprake is van een onderneming. Het is daarom van belang dat goed gekeken wordt in hoeverre bijvoorbeeld het administratief, technisch en commercieel beheer door de onderneming zelf (ofwel voor eigen risico) wordt uitgevoerd. Een goede voorbereiding kan in dat geval bij de Belastingdienst het verschil maken. 

In sommige gevallen onthoudt de Belastingdienst zich van een uitspraak of een materiële onderneming aanwezig is. In dat geval kan het een oplossing zijn om door een beperkte rechtshandeling ervoor te zorgen dat de Belastingdienst een uitspraak moet doen. Het doel daarvan is om fiscale zekerheid te krijgen.

Of sprake is van een materiële onderneming is helaas sterk afhankelijk van de feitelijke situatie. Hoewel rechters de laatste tijd meestal in het voordeel van belastingplichtige oordelen, is dat geen garantie voor succes. De feiten en omstandigheden zullen per geval goed dienen te worden ingevuld en beoordeeld. 

Wij kunnen uw fiscale positie analyseren en aangeven op welke manier eventuele risico’s kunnen worden ondervangen. Voor een box 3-belegger zijn er andere belangen dan voor een vastgoedinvesteerder die zich voorbereidt op een bedrijfsopvolging; deze laatste zal juist een materiële onderneming willen drijven. 

Heeft u een vastgoedportefeuille en twijfelt u aan de kwalificatie hiervan? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op. Dan kunnen wij uw situatie beoordelen en samen met u bespreken. 

Mr. drs. Martijn van der Kroon van C&B More te Rotterdam is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Bedrijfsopvolging, estate planning (schenken & erven), innovatiebox, werknemersparticipaties, (internationale) vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, ANBI, scheepvaart