UBS-zwartspaarders alsnog strafrechtelijk vervolgbaar?

Door Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Mijn overtuiging is dat de meesten nog op tijd waren om zelf vrijwillig te melden, ik leg uit waarom. En in dit voorbeeld nog sterker, aangezien een concreet signaal dat deze UBS’er ‘erbij zou zijn’, ontbrak. 

Preview
Deze UBS-spaarder, laten we hem Youri* noemen, heeft bij de fiscus gemeld dat hij nog wat zwart geld op een rekening in Zwitserland had staan. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de (lagere) boetes die gelden bij een tijdige vrijwillige verbetering. De melding is gedaan na het landelijke nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015.

Op drie punten beoordeelt de rechtbank in mijn ogen de inkeer ten onrechte als ‘te laat’. 
1. Youri heeft geen ‘objectieve verwachting’ op ontdekking door de Nederlandse fiscus, omdat een aan hem gerichte brief uit Zwitserland ontbreekt; 
2. tot 12 september 2016 was juist niet-uitwisselen door Zwitserland een reële verwachting; 
3. de rechtbank oordeelt impliciet dat iedere zwartspaarder te laat is voor inkeer.

*Youri is een fictieve naam op basis van de klankovereenkomst met de U van UBS

De context
Wat is het belang? Daarover schreef ik eerder dit jaar in mijn blog ‘Wat staat de zwartspaarder anno 2018 te wachten?’. 

Het belang van een tijdige inkeer is niet zozeer de steeds beperktere ‘matiging’ van de boete (momenteel tot 120%), maar de strafrechtelijke ‘escape’. Is een melding tijdig, dan mag niet strafrechtelijk worden vervolgd voor opzettelijk onjuiste belastingaangiften (oftewel belastingfraude) of voor witwassen of valsheid in geschrifte, als dat rechtstreeks met elkaar samenhangt. 

Dit jaar is de inkeerregeling afgeschaft. U kunt echter nog steeds een beroep doen op de inkeerregeling. De afschaffing van de inkeerregeling geldt alleen voor:
– inkomen uit buitenlands vermogen, dat is
– verzwegen in aangiftes gedaan vanaf 1 januari 2018

Tijdig is een melding die is gedaan ‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’.

Het oordeel 
De rechtbank oordeelt dat:
• het nieuws over het Nederlandse groepsverzoek aan de Zwitserse fiscus op 27 september 2015 landelijk in het nieuws is geweest;
• de melding van Youri daarna is gedaan, op 4 januari 2016;
• Youri dus op de hoogte zal zijn geweest van het groepsverzoek naar (alle) Nederlandse zwartspaarders met een Zwitserse UBS-rekening; en
• er dus een reële mogelijkheid bestond dat de fiscus zijn UBS-rekening op het spoor zou komen.

Dus, concludeert de rechtbank, moest Youri ten tijde van zijn melding op 4 januari 2016 vermoeden dat de fiscus door het groepsverzoek van zijn UBS-rekening op de hoogte zou komen, waardoor de inkeermelding te laat is gedaan 

Volgens de rechtbank wordt het oordeel ‘geen inkeer’ niet anders door de volgende omstandigheden:
• op 4 januari 2016 bestond nog geen zekerheid  of Zwitserland ging uitwisselen;
• Youri géén brief van de UBS heeft gehad over het voornemen zijn gegevens uit te wisselen in het kader van het groepsverzoek; en
• ook is gebleken dat hij niet onder het groepsverzoek viel.

De rechtbank oordeelt kortom dat élke UBS-er inmiddels ‘redelijkerwijs moest vermoeden’ dat de fiscus hem op het spoor zou komen. Ook degenen die geen bericht vanuit Zwitserland hebben ontvangen en dus niet concreet een verwachting hadden dat de Zwitserse fiscus gegevens over hen zou uitwisselen. 

Objectieve verwachting op ontdekking 
Maar wat is te laat? Is elke kans op ontdekking fataal, of zit hier nog enige nuance in? De Hoge Raad oordeelde eerder: zolang “de serieuze mogelijkheid” op niet-ontdekking bestaat, is inkeer tijdig. 

De vraag is dus of – op het moment dat Youri zijn melding deed in januari 2016 – er een ‘serieuze mogelijkheid’ bestond dat Zwitserland niet zou gaan uitwisselen en de fiscus dus ook niet zelf op de hoogte zou raken van het verzwegen vermogen. Als het groepsverzoek als ‘fishing’ een ondeugdelijk middel is om daadwerkelijk zwartspaarders op te sporen, bestaat geen objectieve verwachting op ontdekking. 

Een tijdlijn: 
• na de eerste berichtgeving over het groepsverzoek in september 2015, bestond de verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek zou aanduiden als ‘fishing expedition’ en dus als te weinig specifiek zou weigeren. Ter herinnering: de specificaties betroffen dat het moest gaan om A. Nederlanders met B. een saldo van minimaal € 1.500 die C. zich niet al zelf hebben gemeld. Zelf schreef ik in november 2015 dat het verzoek als bangmakerij moest worden aangeduid: 

“De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt.” 

• op 21 maart 2016 verbood de Zwitserse rechter inderdaad het verstrekken UBS-gegevens op het als ‘fishing’ aangeduide rechtshulpverzoek uit Nederland;

• pas op 12 september 2016 oordeelde het Bundesgericht als hoogste rechter in Zwitserland dat het groepsverzoek toch géén 'fishing expedition' is, dus de informatie wel mag worden uitgewisseld. 

Toegift: elke zwartspaarder te laat?
Als toegift oordeelt de rechtbank: Youri kon niet menen dat de fiscus ‘van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien’: 
“… niet beslissend of eiser zelf – subjectief – vermoedde dat verweerder zijn UBS-rekening op het spoor zou komen, maar of hij dit – objectief – redelijkerwijs had moeten vermoeden. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij anderszins kon menen dat verweerder van een nader onderzoek met betrekking tot zwartspaarders bij de UBS zou afzien.”  

Met andere woorden, de fiscus kon toch een nieuw of aanvullend verzoek doen? Extreem uitgelegd valt hiermee in de ogen van de rechtbank élke zwartspaarder onder het kopje ‘te laat’. De fiscus kan immers altijd, bij elke bank, in ieder land, een verzoek indienen. Zoals inmiddels ook wel is gebleken. 

Het moet echter gaan om onderzoek waarvan je moet verwachten dat het zal gaan plaatsvinden. Eventueel toekomstige verzoeken of nader onderzoek kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren. 

Conclusie
De rechtbank vindt doorslaggevend dat het Nederlandse groepsverzoek vanaf 27 september 2015 breed landelijk in het nieuws is geweest en de melding van Youri daarna is gedaan. Youri moest dus weten van het nieuws en het risico dat hij liep, dat de fiscus hem op het spoor zou komen. 

Ik betwist dit om de volgende redenen:
1. Youri zat helemaal niet in het groepsverzoek en heeft daarom ook geen brief van de bank gehad over het voornemen zijn gegevens aan Nederland te geven. Daarmee valt in mijn ogen het doek voor de fiscus. Allen die in het groepsverzoek zaten, zijn immers conform de Zwitserse regels geïnformeerd. Dus: geen brief, geen objectieve verwachting. (Subjectieve) angst doet er immers niet toe; 

2. In de periode tot september 2016 was de reële verwachting dat Zwitserland het Nederlandse verzoek als ‘fishing’ kwalificeerde. Dat werd pas anders toen de hoogste rechter in Zwitserland de uitwisseling alsnog toestond. Tot die tijd bestond dus de ‘serieuze mogelijkheid’ dat (alle) UBS-ers niet zouden worden ontdekt en is – aldus de Hoge Raad – inkeer nog tijdig;

3. Toekomstige verzoeken of onderzoeken bij UBS kunnen geen ‘objectieve verwachting’ creëren. 

Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma is advocaat-belastingkundige bij Jaeger. Zij beheerst het vak van de fiscale advocatuur in de totale breedte. Zij staat cliënten bij op het terrein van het formele belastingrecht en fiscale boetes. Daarnaast voert zij veel procedures in het fiscaal en financieel-economisch strafrecht. Vanessa treedt daarnaast vaak op als specialist in de media als het gaat over inkeren en de inkeerregeling.