UBS inkeerders: verweert u tegen hoge boetes en strafvervolging

Wanneer is een UBS-er echt te laat?

Een inkeer is te laat als iemand weet of (objectief gezien) moet vermoeden dat de fiscus op de hoogte is of zal komen van eerdere onjuiste aangiften. Er moet dus een duidelijke en objectief aan te wijzen reden zijn op grond waarvan iemand die wetenschap zou moeten hebben. Zolang de serieuze mogelijkheid bestaat dat de fiscus iemand niet op het spoor zal raken, is een inkeer nog op tijd. Een voorbeeld van een situatie waarin inkeer niet meer mogelijk is, is wanneer iemand van de fiscus een brief heeft ontvangen waarin op basis van concrete aanwijzingen wordt gevraagd om informatie over zijn of haar buitenlandse vermogen of buitenlandse creditcard op te geven.

De angst regeert (niet)

Of iemand zelf (‘subjectief’) bang is dat de fiscus hem of haar uiteindelijk zal achterhalen, doet er niet toe. Dat de meeste inkeerders de hete adem van de onvrijwillige ontdekking voelen en juist daarom zichzelf melden, betekent nog niet dat deze meldingen te laat zijn om als inkeer te kwalificeren. Een melding is pas te laat als de fiscus u evident al op het spoor is – er ligt bijvoorbeeld al een vragenbrief – of als dit nog maar een kwestie van tijd is.

Zolang er geen informatie voorhanden is maar uitsluitend de angst regeert omdat – bijvoorbeeld – een rekening wordt aangehouden bij een grote bank in Zwitserland of een constructie is opgezet via Panama (of andere ‘belastingparadijzen’), dan is de ‘objectieve wetenschap’ onvoldoende concreet. Het is dan nog niet ‘te laat’ voor de inkeerfaciliteiten.

Om twee redenen konden – en kunnen UBS-ers nog steeds – tijdig inkeren:

1. Het bestaan van de ‘UBS-brief’ is niet aangetoond.
2. De gevraagde informatie mag verdragsrechtelijk niet worden verstrekt.

* 1. Het bestaan van de ‘UBS-brief’ is niet aangetoond

De fiscus baseert de conclusie dat inkeer niet meer mogelijk zou zijn, op een brief die veel UBS-ers naar aanleiding van het Nederlandse groepsverzoek hebben ontvangen. De Belastingdienst beschikt over de (geanonimiseerde) brief waaruit blijkt dat de UBS bank haar klanten op 16 september 2015 heeft geïnformeerd. Vele (maar niet alle) rekeninghouders die onder de criteria van het groepsverzoek (oftewel fishing expedition) vallen – kortweg: een saldo van minimaal €1.500 in 2013 of 2014 – hebben van de UBS een waarschuwingsbrief gehad. Gecombineerd met alle publiciteit hierover moesten alle UBS-ers vermoeden dat we hen op het spoor zouden komen dus is hun inkeer te laat, aldus de fiscus. In voorkomende gevallen kan deze brief in Zwitserland worden opgevraagd, zo wordt opgemerkt in het ‘Memo ViB – Groepsverzoek Zwitserland (UBS) berichtgeving in de media (geen inkeer).

Nu de fiscus de kwalificatie van wel of geen tijdige inkeer baseert op het (in elk individuele geval) ontvangen van deze UBS-brief, valt met het ontbreken van bewijs hiervoor de bodem onder de verhoogde boete weg. Geen UBS-brief betekent dan eenvoudigweg dat (ook volgens de Belastingdienst) wel tijdig is ingekeerd. De fiscus ‘dreigt’ echter om, wanneer de brief niet desgevraagd wordt verstrekt, deze in Zwitserland op te vragen. Dat geen verplichting bestaat om de brief vrijwillig te verstrekken volgt uit het boetebelang waarvoor de fiscus deze wil hebben: de brief dient uitsluitend om de hoogte van de boete te bepalen.

De kans dat de Belastingdienst deze brieven desgevraagd ontvangt en voor de boete mag gebruiken, kan laag worden ingeschat. De reden hiervoor is dat het Zwitserse verdrag uitwisseling voor fiscale doeleinden wel toelaat, maar niet voor ‘punitieve’ doeleneinden. In gewoon Nederlands: wel voor de heffing maar niet voor fiscale beboeting of strafrechtelijke vervolging van belastingfraude. Als de fiscus de brief dus al in handen krijgt – en gelet op de Zwitserse uitspraak inzake het Nederlandse groepsverzoek (zie hierna) is die kans aanzienlijk kleiner – dan mag die informatie niet voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt. Met andere woorden: de inspecteur heeft er niets aan en moet de inkeer tocht nog als als ‘tijdig’ aanmerken.

* 2. De gevraagde informatie mag verdragsrechtelijk niet worden verstrekt  

Ook wie de ‘UBS-brief’ heeft ontvangen kan nog inkeren, aangezien hij of zij toen (ten tijde van de inkeer) of nu (met de kennis van dit moment of wanneer alsnog zou worden ingekeerd) niet hoeft te vermoeden dat fiscus hem uit eigen beweging op het spoor zou raken. Ten tijde van de UBS-brief en media-aandacht nadien bestond al grote twijfel of de gevraagde informatie op basis van het Nederlandse groepsverzoek door de Zwitserse fiscus zou mogen worden verstrekt.

De Zwitserse wet stond (en staat) verstrekking van de gevraagde informatie niet toe, zodat de verstrekking van een (deel van) die informatie die heeft plaatsgevonden niet toelaatbaar was. Gelet daarop hoefden UBS-ers volstrekt niet te verwachten dat de feitelijke verstrekking van een (deel) van de gevraagde gegevens door de Zwitserse daadwerkelijk zou plaatsvinden. Inmiddels heeft ook de Zwitserse rechter de informatieverstrekking ontoelaatbaar geoordeeld. Dat betekent dat ook nu nog geenszins vaststaat dat de Nederlandse fiscus alle gevraagde gegevens van UBS-ers ook daadwerkelijk zal verkrijgen en hen los van de inkeer zelf op het spoor zou kunnen raken – integendeel. Wie nog geen vragenbrief heeft ontvangen van de Belastingdienst zou dus zelfs nu nog kunnen inkeren.

Het losse eindje: inkeerjaren tot 2010

In het gepubliceerde boetebeleid wordt als rafel onderkend de vraag of (nog steeds) boetevrij kan worden ingekeerd over jaren tot 2010.

De vraag is of, omdat tot 2010 ‘gratis’ – want geheel zonder boete – kon worden ingekeerd, dit nu nog steeds geldt voor die jaren:

“Stelt een adviseur bijvoorbeeld dat geen boete opgelegd kan worden voor die jaren waarin de aangifte is ingediend voor 2 juli 2009 (oude inkeerregeling) omschrijf dit dan duidelijk zodat uitsluitend in discussie is of een boete mag worden opgelegd. Oordeelt de rechter dat dit kan, dan is de hoogte van de boete niet in geschil. Kan geen boete worden opgelegd, dan komt deze geheel te vervallen.”

 Het standpunt kan worden ingenomen dat vanwege de toenmalige mogelijkheden, inkeer over jaren tot en met 2009 ook nu nog boetevrij zouden (moeten) zijn. Deze wijziging kan namelijk als ‘strafverzwaring’ worden gezien, die – als de boete toch geldt over de ‘oude’ jaren – met terugwerkende kracht zou zijn ingevoerd. En terugwerkende kracht bij strafverhoging is niet toegestaan. Dat de inkeerregeling wel degelijk als strafbepaling kwalificeert, heeft de Hoge Raad al in 2001 een spiegelbeeldige situatie bepaald. Rechtbank Haarlem oordeelde hierover in 2013 dat het verbod op terugwerkende kracht van boetebepalingen inderdaad aan boetes over jaren tot 2010 in de weg staat. Het vervolg van die procedure – en daarmee een definitief antwoord – is echter ‘gestrand’ door de tijdelijke herinvoering van boetevrij inkeren tot 1 juli 2014.

De inspecteur gaat er (uiteraard) niet zomaar in mee als dit standpunt wordt ingenomen, maar een voorbehoud om dit punt aan de rechter voor te leggen is uitdrukkelijk wel mogelijk.

De praktijk

Op grond van het interne boetebeleid legt elke inspecteur aan de UBS-inkeerder verhoogde boetes op. Deze boete bedraagt 40% voor aangiften gedaan voor 1 juli 2009 en 100% voor latere aangiften. De reden voor het verschil tussen oudere en nieuwere jaren is de verhoging van het maximum per diezelfde datum van 100% naar 300%. Omdat bij ‘opzet’ ten aanzien van de eerdere onjuiste aangiften als hoofdregel 50% boete wordt opgelegd, zou het raar zijn om een zelfmelder een hogere boete op te leggen. De ‘korting’ die UBS-ers krijgen (40% en 100% in plaats van 50% en 150%) is gebaseerd op de ‘strafmatigende omstandigheid’ dat het buitenlandse vermogen alsnog zelf is gemeld.

In dit boetebeleid ten aanzien van UBS-ers wordt overigens (terecht) geen onderscheid gemaakt tussen degenen die de extra straf wel of niet accepteren, met andere woorden of iemand vrijwillig instemt of afwacht welke informatie de fiscus nog uit Zwitserland krijgt.

 De gevaren

Het gevolg van een te late inkeer is niet alleen dat hogere boetes kunnen worden opgelegd, maar ook dat de boetevrijstelling voor de laatste 2 jaren komt te vervallen. Die vrijstelling is namelijk gekoppeld aan de kwalificatie ‘(tijdige) inkeer’ (artikel 67n AWR).

Als de belangen groot genoeg zijn bestaat het risico dat de UBS-zelfmelder (niet-inkeerder) niet fiscaal wordt beboet maar strafrechtelijk wordt vervolgd. Als alle aanslagen met boetes zijn opgelegd, is de strafrechtelijke route op grond van ‘una via’ voor dat deel afgesneden. Una via houdt in dat een feit (hier: opzettelijk onjuiste aangiften doen) kan worden bestraft via bestuursrecht óf strafrecht, niet allebei. Maar ook dan zou nog afzonderlijk voor witwassen kunnen worden vervolgd.

Omdat niet-betaalde belasting in deze situatie een voordeel uit een misdrijf is, kan een belastingfraudeur zich namelijk al snel schuldig maken aan witwassen – bijvoorbeeld door zijn geld uit te geven. Ook nadat de fiscale aanslagen met hoge boetes zijn opgelegd, kan daardoor in grotere gevallen worden besloten daarnaast te vervolgen voor witwassen. Met alle onzekerheden, reputatieschade en kosten van dien.

[Door mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma, advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen.]