Tuchtrecht: Investeringsmaatschappij beticht AFM-accountants van misleiding

Zaaknummer: 24/1160 en 24/1235

Een bijzondere zitting afgelopen vrijdag bij de Accountantskamer. Waar de AFM meestal de klager is en accountants in de beklaagdenbank zitten, moesten dit keer twee accountants die werken bij de toezichthouder zich verantwoorden. De klacht was afkomstig van Momentum Capital, een Amsterdamse investeringsmaatschappij en Momentum Estate Fund I BV (MEFI), een investeringsfonds van Momentum.

• Accountantskamer hoort accountants van AFM in unieke zaak.
• Momentum Capital klaagt over misleidende accountantsinformatie.
• Raadsheren verwachten uitspraak binnen twaalf weken.

Momentum en de AFM liggen al sinds 2019 met elkaar in de clinch. De toezichthouder maakte daarop eind 2020 in een persbericht bekend dat zij Momentum een last onder dwangsom oplegde van 100 duizend euro omdat de investeerder de obligatiehouders van MEFI onjuist zou hebben geïnformeerd over de financiële situatie van dit investeringsvehikel. De grondposities van MEFI zouden 28,6 miljoen euro te hoog zijn gewaardeerd en de rentevorderingen op deze activa 3,1 miljoen euro. Hierdoor zou het eigen vermogen in de jaarrekening 2018 31,7 miljoen euro te hoog zijn. Momentum moest de waarderingen corrigeren van de toezichthouder, anders moest de investeringsmaatschappij 100 duizend euro betalen.

Momentum stapte daarop naar de rechtbank en vervolgens naar het CBb, de hoogste bestuursrechter. Die stelden de AFM in het gelijk. Zij oordeelden dat de obligatiehouders van MEFI niet de informatie hebben gekregen waar zij recht op hadden. Vervolgens stapte Momentum naar de Ondernemingskamer. Die stelde de investeringsmaatschappij in het gelijk. Maar voor de AFM was dit geen aanleiding op haar besluit terug te komen.

De investeerder richtte zijn pijlen daarop op de twee accountants: een senior toezichthouder en een specialist accountantscontrole en verslaggeving, beiden RA. Door ‘objectieve informatie’ afkomstig uit onder meer het kadaster en rechterlijke oordelen en van bankafschriften te negeren zouden zij niet alleen de rechtbank en het CBb maar ook de tuchtrechters hebben misleid. Dat is in strijd met de fundamentele beginselen van de VGBA.

“De fouten die de accountants hebben gemaakt zijn banaal, terwijl de gevolgen enorm zijn,” opperde Momentum-advocaat Steven Hijink. “Zij hebben 90 procent van het grondbezit waarin Momentum participeert niet meegeteld, twee derde van de kasstroom genegeerd en ongefundeerd een verlaging van de schuldenlast van MEFI geframed als onttrekking.”

De klacht richt zich onder meer op de waardering van de grondeigendommen. Daarover ontstond tijdens de zitting een dispuut. Volgens beide accountants is dit bezit in de meeste gevallen grotendeels niet te herleiden. Volgens Momentum gaat het om 198 hectare, volgens de RA’s om maximaal 124 hectare.

Dat de accountants dit bezit niet konden verifiëren is ridicuul, aldus Lars in ’t Veld, de andere advocaat van Momentum. “Ook in Brazilië kan eenieder op elk moment het kadaster raadplegen om na te gaan wie de rechthebbende van een bepaald stuk is of is geweest.” De AFM-RA’s konden dat helemaal, vervolgde In ’t Veld. “Momentum heeft die kadasterstukken allemaal en zelfs verschillende keren aan betrokkenen verstrekt. Dat zij in het verweerschrift stellen dat zij onbekend waren met de overlegde stukken is kwalijk, ook omdat zij hiermee ook uw Accountantskamer op het verkeerde been zetten.”

Ook vindt Momentum het vreemd dat de AFM en de accountants de belangen van MEFI beschouwen als deelnemingen in plaats van – zoals Momentum doet – als participaties. Temeer omdat de investeringsmaatschappij volgens de advocaten al sinds 2014 een exit-strategie hanteert voor deze bezittingen. In plaats daarvan zouden zij zich hebben bediend van ‘cherry picking’ uit statuten, ‘vermoedens’ en ‘uit verband getrokken quotes van Momentum’. Door de bezittingen als participaties te kwalificeren heeft de investeringsmaatschappij deze volgens de accountants ten onrechte gewaardeerd tegen de actuele waarde in plaats van tegen de kostprijs en zich ‘te rijk gerekend’.

Ongefundeerd noemde In ’t Veld ook de  ‘zware beschuldiging’ dat Momentum in 2018 geld zou hebben onttrokken aan MEFI. De investeringsmaatschappij zou dat jaar volgens de AFM 9 miljoen euro hebben ‘gepind’ bij het fonds. Terwijl uit de bankafschriften waarover de accountants beschikken zou blijken dat van een onttrekking geen sprake was. Sterker: Momentum heeft destijds niet 9 miljoen euro gepind maar gestort, aldus de advocaat.

Door zich ‘niets aantrekken’ van de beschikking van de Ondernemingskamer handelen de RA’s volgens Momentum eveneens in strijd met de fundamentele beginselen. Daarin staat immers onder meer dat een accountant zich telkens moet afvragen hoe ‘een objectieve, redelijke en geïnformeerde derde tegen een bepaalde situatie aankijkt’. In de ogen van de advocaten hebben de accountants dit niet of onvoldoende gedaan.

Dat de RA’s de fundamentele beginselen met voeten zouden hebben getreden, klopt niet, reageerde Marije Batting, hun advocaat. “Zij hebben altijd objectief, zorgvuldig en met een professionele kritische instelling gehandeld. (…) Van bewust onjuiste of misleidende standpunten is geen sprake.”

Ook de beschikking van de Ondernemingskamer was voor haar cliënten een ‘belangrijk moment om te reflecteren’. Dat zij daarin geen reden zagen terug te komen op hun oordeel was volgens Batting onder meer omdat tijdens die procedure ‘helemaal niet aan de orde was of consumenten waren misleid doordat de kapitaalbelangen te hoog waren en ook niet ter discussie stond dat van participaties sprake was’. Volgens Batting had dit onderzoek slechts een beperkte scope en is niet alle informatie die de AFM bij de rechtelijke procedures heeft ingebracht meegenomen. De toezichthouder was bij dit onderzoek geen partij.

Dat Momentum de bezittingen van MEFI kwalificeerde als participaties is volgens de accountants onterecht. Volgens beide RA’s bestaat er geen bewijs voor dat MEFI de kapitaalbelangen wilde verkopen. Ook de door Momentum aan de AFM verstrekte ‘contra-indicaties’ boden daarvoor onvoldoende onderbouwing.

De aantijging dat de accountants de suggestie zouden hebben gewekt dat Momentum op onrechtmatige wijze gelden aan MEFI zou hebben onttrokken zonder daar de obligatiehouders over te informeren is volgens Batting eveneens onjuist. De 9 miljoen euro betrof een vordering van de investeringsmaatschappij op MEFI. Momentum had besloten die om te zetten in een agiostorting. Daar had Momentum de obligatiehouders over moeten informeren volgens de AFM.

Hadden de RA’s er echt alles aangedaan om bevindingen te onderbouwen, legden de tuchtrechters de accountants vervolgens voor. Hadden zij bijvoorbeeld bij Momentum aangeklopt toen zij concludeerden dat MEFI slechts 124 hectare bezat in plaats van de in het jaarverslag vermelde 198 hectare.

“Nee,” reageerde de senior toezichthouder.

Waarom niet? riposteerde een van de leden.

De specialist, daarop: “Wat is de relevantie van de hoeveelheid grond? Het gaat om de reële waarde. Volgens de kasstroomberekening van Momentum was dat 28,5 miljoen euro. Stel alle gronden zijn evident wel van MEFI en je gaat uit van de kasstromen dan nog kom je met geen mogelijkheid uit op 28,5 miljoen euro.”

De Accountantskamer hoopt binnen twaalf weken uitspraak te kunnen doen.