Strafheffing DGA als pensioenuitkeringen in eigen beheer niet ingaan op pensioendatum

door drs. Bas Kortenbach

Actie vereist bij uitstel van pensioenuitkeringen
Vaak staat in de pensioenregeling nog een pensioenleeftijd van 60 of 65 jaar. Als de DGA besluit om zijn pensioendatum uit te stellen en door te werken dan moet er wel actie worden ondernomen. Het simpelweg niet starten met de pensioenuitkeringen is risicovol in dit kader. Dat blijkt onder meer uit een op 30 oktober 2018 verschenen conclusie van Advocaat Generaal Niessen, ECLI:NL:PHR:2018:1214.

De casus bij de Hoge Raad
De casus betreft een DGA met een pensioen in eigen beheer. De pensioendatum was 1 mei 2013 maar in dat jaar heeft de BV geen pensioenuitkeringen uitbetaald. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat prijsgeven van pensioen kan blijken uit een actieve handeling van de pensioengerechtigde, maar ook wanneer de pensioengerechtigde passief blijft in de uitvoering van de pensioenregeling. Het is de DGA immers die als bestuurder van de BV moet bewerkstelligen dat de pensioenen worden uitbetaald. Doet de DGA dat niet, dan kan daar volgens het Hof uit worden afgeleid dat de DGA zijn pensioen heeft prijsgegeven. Het gevolg daarvan is een belastingheffing ineens over de hele (commerciële) waarde van het pensioen vermeerderd met 20% revisierente.

Mening Advocaat Generaal Niessen
Volgens A-G Niessen brengt het spraakgebruik met zich mee dat prijsgeven zich kan uiten doordat iemand een recht niet uitoefent en laat lopen. Daarnaast wijst A-G Niessen op de ratio van de regeling van het pensioen in eigen beheer waarin pensioenrechten worden opgebouwd waarvoor in feite uitstel van belastingheffing wordt verleend. De heffing vindt immers plaats over de uitkeringen van het pensioen en niet op het moment dat de aanspraken worden toegekend. Daarvoor is het dus van belang dat die uitkeringen ook daadwerkelijk plaatshebben. Tot slot wijst A-G Niessen op een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6783, waarin de Hoge Raad oordeelt dat prijsgeven meer omvat dat het expliciet kwijtschelden.

Conclusie
De pensioenovereenkomst die de DGA sluit met zijn BV moet (correct) worden uitgevoerd. Gebeurt dat niet, dan kleven daar aanzienlijke fiscale risico’s aan, zoals ook blijkt in deze procedure. De ervaring leert dat veel accountants en belastingadviseurs niet de kennis en ervaring hebben om het pensioen in eigen beheer correct uit te voeren. Indien u twijfels heeft of indien u een second opinion wenst, neem dan gerust vrijblijvend contact op.

Drs. Bas Kortenbach van Next Level Pensioenadvies te Den Haag is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Pensioen eigen beheer, oudedagsvoorzieningen, echtscheiding