Stel zorgvrijstelling veilig bij geen of beperkt btw-aftrekrecht

door mr. Geert Beuker

Voor de btw is het essentieel om vast te stellen wat de kwalificatie is van de prestatie. Met name bij op zichzelf vrijgestelde prestaties, zoals zorg, maatschappelijk werk en onderwijs, komt het nogal eens voor dat er verwarring ontstaat over de kwalificatie. Toch maakt het een groot verschil of sprake is van bijvoorbeeld vrijgestelde zorg of met 21 procent btw belast uitlenen van personeel. Dit is het geval als de afnemer geen of slechts een beperkt aftrekrecht heeft. Het is dan ook raadzaam om in voorkomende gevallen er alles aan te doen om de vrijstelling van toepassing te laten zijn.  

Risico van btw-belast uitlenen van personeel, ook al zou de onderliggende prestatie vrijgesteld zijn
De btw-regelgeving kent diverse vrijstellingen. Denk aan de vrijstelling voor zorgprestaties, sport, prestaties van ziekenhuizen en gezondheidsinstellingen, diverse sociaal culturele activiteiten, jeugdzorg, maatschappelijk werk, etc. Vrijstellingsbepalingen moeten eng worden uitgelegd. Daarbij dient te worden gekeken naar het geheel van feiten en omstandigheden waaronder de prestatie wordt verricht. De overeenkomst kan daarbij een belangrijke aanwijzing zijn, maar is zeker niet allesbepalend. Indien de prestatie wordt verricht door het personeel van een ondernemer, bestaat het risico dat de prestatie wordt aangemerkt als uitlenen van personeel. Dit risico wordt groter naarmate de feiten en omstandigheden meer wijzen in de richting van uitlenen van personeel dan van de onderliggende vrijgestelde prestatie. 

Uitlenen van personeel kan ook het uitlenen van ZZP’ers omvatten
Indien een ondernemer prestaties verricht aan een andere ondernemer door het inschakelen van ZZP’ers die niet bij hem in loondienst zijn, kan toch sprake zijn van het belast uitlenen van personeel. Ook in die gevallen bestaat dus het risico dat de prestatie onbedoeld gekwalificeerd moet worden als uitlenen van personeel in plaats van bijvoorbeeld een zorgprestatie. 

Hoe voorkomt u een btw-belaste prestatie wegens uitlenen van personeel?
Wat kunt u er aan doen om het risico dat uw prestatie onbedoeld als btw-belast uitlenen van personeel wordt aangemerkt, te beperken? Uiteraard is het daarbij van belang om in eerste instantie uit te sluiten dat feitelijk sprake zou kunnen zijn van het uitlenen van personeel en dat het partijen daar in hoofdzaak ook niet om te doen is. Vervolgens is het van belang om zowel uit de overeenkomst als uit de overige feiten en omstandigheden te laten blijken dat de betreffende prestatie vrijgesteld is.  

Beschrijf in overeenkomst  duidelijk de zorgdiensten en voorkom arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst
Van belang is dat het onderwerp van de overeenkomst de betreffende vrijgestelde prestatie is. Het gaat dan bijvoorbeeld om een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van zorgdiensten. De aard van de werkzaamheden dienen duidelijk te worden beschreven terwijl uit de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer geen arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst bestaat of enige andere juridische band waaruit een verhouding van ondergeschiktheid bestaat (zie Besluit van 14 december 2018, nr. 2018-22809). Termen als ‘detachering’ en ‘uitlenen van personeel’ dienen daarin vermeden te worden.

In de uitspraak van Hof Den Haag van 5 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:548, vond het Hof daarbij van belang dat volgens de overeenkomst de opdrachtnemer:

• de volledige verantwoordelijkheid draagt voor het verrichten van de (vrijgestelde) diensten;
• tijdens de uitvoering van de werkzaamheden geheel zelfstandig opereert;
• haar werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van de opdrachtgever verricht; voor zover de opdrachtgever aanwijzingen en instructies geeft aan de opdrachtnemer is dit enkel met betrekking tot het te behalen resultaat. 

Hierbij is opgemerkt dat de Hoge Raad reeds in 2014 oordeelde dat ter zake van in een maatschap werkende anesthesieverpleegkundigen en operatieassistenten de omstandigheden:

• dat een operatieassistent of  anesthesieverpleegkundige onder leiding staat van de chirurg dan wel de anesthesioloog van het desbetreffende ziekenhuis,
• dat de eindverantwoordelijkheid voor de medische behandeling berust bij genoemde specialisten,
• dat alle in de operatiekamer aanwezige personen zich hebben te gedragen naar de instructies van deze specialisten,
• dat de verpleegkundigen zich dienen te houden aan de in het ziekenhuis geldende regels,

niet van belang zijn als het gaat om het kwalificeren van een prestatie met het oog op de toepassing van een vrijstelling. (HR 13 juni 2014, ECLI:HR:2014:1375). 

Overige feiten en omstandigheden
Hetgeen in de overeenkomst staat vermeld over de prestatie moet worden bevestigd door alle andere relevante feiten en omstandigheden die op de prestatie betrekking hebben. Zo dient de opdrachtnemer ook naar buiten toe kenbaar te maken dat ze zich bezig houdt met de betreffende activiteiten. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de website of informatiefolders. 

Het Hof Den Haag hecht in haar uitspraak van 5 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:548 tevens waarde aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Deze dient te hebben plaatsgevonden conform hetgeen daarin is overeengekomen. Dit blijkt in de betreffende casus volgens het Hof uit de onweersproken stellingen van belanghebbende dat:

• opdrachtgever de onafhankelijkheid van de bedrijfsmaatschappelijke hulp wil waarborgen door het inhuren van zelfstandige professionele hulpverleners;
• degenen die de hulp uiteindelijk ontvangen rechtstreeks een afspraak kunnen maken met de opdrachtnemer;
• opdrachtnemer uitdrukkelijk geen overleg heeft met de opdrachtgever over de wijze waarop uitvoering aan de opdracht wordt gegeven;
• het aantal uren dat opdrachtnemer in rekening kan brengen slechts indicatief is, als zij kan verantwoorden dat zij meer tijd nodig heeft, kan zij extra uren declareren;
• opdrachtnemer een rechtsbijstandsverzekering heeft voor o.a. klachten die ontstaan naar aanleiding van handelingen tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden. 

Iedere situatie is weer anders
Omdat iedere situatie weer anders in elkaar steekt, zal het uiteindelijk steeds om maatwerk gaan. Heeft u vragen over hoe u een belaste uitlening van personeel in uw situatie kunt voorkomen? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op.

Mr. drs. Geert Beuker van Beuker Btw-advies te Apeldoorn is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Btw, in het bijzonder non-profit, overheid, onroerende zaken, internationaal.

Lees ook: Fiscus gaat steeds verder bij het verzamelen van informatie