Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?

                                                                        Door: Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

Nieuw AAFD Protocol

Per 1 juli 2015 gaat een nieuw protocol gelden over de aanmelding en afdoening van fiscale delicten wat de oude vervolgingsrichtlijnen vervangt. Anders dan in het oude besluit wordt hierin uitdrukkelijk voorgeschreven dat ontneming en belastingheffing niet mag cumuleren. Voor fiscale delicten geldt een wettelijke anticumulatiebepaling, maar ook voor andere delicten moet worden voorkomen ‘dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken’. Bij criminele voordelen van € 5.000 of meer moeten het OM en de Belastingdienst afstemmen om te voorkomen dat de veroordeelde ‘ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel’.

In plaats van ontnemen wordt steeds vaker gegrepen naar het middel van de verbeurdverklaring. De Hoge Raad wijst zelfs uitdrukkelijk in die richting. Een ander in de praktijk gehanteerd alternatief voor het afpakken van criminele opbrengsten is het gebruik van de zogenaamde ‘afroomboete’. Dit nevendoel van een op te leggen strafrechtelijke boete wordt in de praktijk toegestaan.

Los van de vraag of deze omzeiling van daartoe geëigende wettelijke mogelijkheden – en de daarmee gewaarborgde rechtsbescherming – wel of niet ‘moet kunnen’, kan het gebruik van alternatieven gevolgen hebben voor de fiscaliteit. In deze blog bekijken we die fiscale kant van het verhaal.

Fiscale gevolgen van ontneming

Ontneming heeft – althans in theorie  – tot doel om de veroordeelde terug te brengen in de (vermogens)situatie van vóór het gepleegde delict. Dat heeft als logisch gevolg dat inkomsten waarover eerder belasting is betaald maar die achteraf bekeken niet zijn genoten (doordat deze zijn afgepakt), een aftrekpost opleveren zodat de belastingheffing wordt geneutraliseerd.

De vraag die nu voorligt is: wat als niet de ‘nette route’ van de ontneming maar voor een alternatief wordt gekozen, leidt dit dan tot hetzelfde fiscaal ‘neutrale’ resultaat?

Verbeurdverklaring

Om van een veroordeelde de verkregen opbrengsten te plukken kennen we in het strafrecht ook de onttrekking aan het rechtsverkeer en de verbeurdverklaring. Onttrekking dient om het inbeslaggenomene te vernietigen en kan daarom naar het oordeel van de Hoge Raad niet op geld worden toegepast, al denken sommige rechters daar anders over.

Verbeurdverklaring kan wel. Anders dan ontneming en onttrekking is verbeurdverklaring wettelijk gezien een echte straf in plaats van een ‘maatregel’. In de praktijk hebben beide middelen echter hetzelfde doel.

De wet sluit fiscale aftrek uit voor geldboeten en kosten van misdrijven, maar corrigeert dit voor voordelen die als ontnemingsvoordeel daadwerkelijk zijn afgepakt. Omdat de wet als kosten die dus wél fiscaal worden gecorrigeerd alleen ‘ontneming’ noemt en niet de andere afpakroutes, is de vraag of die voordelen wel dubbel gepakt mogen worden.

Hof Amsterdam heeft in 2014 geoordeeld dat de betrokkene door verbeurdverklaring weliswaar niet linksom wordt gepakt omdat dit niet als ‘boete’ wordt aangemerkt, maar rechtsom wel omdat het wel als ‘kosten van misdrijf’ van aftrek wordt uitgesloten.

Dat is raar en lijkt ook niet in lijn met de parlementaire geschiedenis van de aftrekuitsluiting. In de  toelichting en de memorie van antwoord wordt juist opgemerkt dat verbeurdverklaring – net als ontneming – een heel ander oogmerk heeft dan geldboeten en juist daarom buiten de aftrekuitsluiting zijn gehouden. Hierop is in het kader van de beperking van aftrekbare kosten ter zake van criminele activiteiten niet teruggekomen. De conclusie lijkt dan ook te zijn dat het afpakken van voordeel ook via de band van de verbeurdverklaring leidt tot een fiscale aftrekpost en daarmee tot het resultaat dat hetzelfde voordeel niet dubbel wordt afgenomen.

Afroomboetes

De betaling van boetes is, anders dan ontnemingsbetalingen, niet fiscaal aftrekbaar. De achtergrond van dit verschil is dat de ene maatregel bestraffend (‘punitief’) bedoeld is, terwijl de ander bedoeld is om misdaad niet te laten lonen. In de praktijk wordt de boete echter niet altijd zo zuiver gebruikt als waarvoor hij bedoeld is. Een mededoel van de boete is in sommige gevallen ‘ter afroming’ van het criminele voordeel: een ontnemingsboete dus. De Hoge Raad is van oordeel dat dit een legitieme strafmotivering is.

De Hoge Raad vindt het dus prima als de boeteoplegging mede wordt ge(mis)bruikt om voordeel van de veroordeelde af te pakken. De vervolgvraag is natuurlijk: heeft dit ontnemingskarakter tot gevolg dat de boete ook (deels) fiscaal als ontneming wordt behandeld?

Deze vraag kwam eerder aan de orde bij een opgelegde (Europese) mededingingsboete opgelegd door de NMa. De Hoge Raad oordeelde net als de rechtbank (na sprongcassatie) dat mededingingsboetes niet (mede) een ontnemingskarakter hebben. De boete is geheel op bestraffing gericht, ondanks dat bij de hoogte van de boete wordt gekeken naar de omzet van de bestrafte. Dat is volgens de Hoge Raad echter een strafmaatoverweging en houdt niet een impliciete vaststelling van het behaalde criminele voordeel in.

In zoverre zijn de afroomboete en mededingingsboetes – of in bredere zin: boetes die worden gebaseerd op de omzet van de te bestraffen onderneming – niet vergelijkbaar. Dat zou betekenen dat een afroomboete voor het af te romen gedeelte wél ontnemend van karakter is en dus fiscaal neutraal moet worden behandeld.  De Hoge Raad sluit dit in ieder geval niet expliciet uit: waar de rechtbank heeft overwogen dat boetes niet fiscaal kunnen worden gesplitst, herhaald de Hoge Raad die overweging niet. Een dergelijke splitsing lijkt dan ook wel te kunnen.

De zuivere weg is dan ook bij boetes die mede tot doel hebben crimineel voordeel af te pakken, die boete (deels) fiscaal neutraal te behandelen. Op die manier wordt de betrokkene er niet de dupe van welke willekeurige route wordt bewandeld zodat de voordelen in geen geval dubbel gepakt worden.

Conclusie

Krijgt u of uw cliënt te maken met strafrechtelijke ontneming of alternatieve afpakroutes? Dan kan het zijn dat dit fiscaal tot complicaties leidt. Voor zover echter sprake is van een ander middel dat ertoe leidt dat wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, dan zou dit ook tot een fiscale aftrekpost moeten leiden. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact met ons opnemen.

[Door mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma, advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen.]