Pensioengevolgen bij fusies en overnames

Bij een aandelenfusie worden verschillende ondernemingen samengevoegd door overdracht van aandelen. Bijvoorbeeld:
– de ene rechtspersoon krijgt de meerderheid van de aandelen in de andere rechtspersoon;
– de overgenomen onderneming behoudt zijn eigen rechtspersoonlijkheid;
– de ondernemingen/rechtspersonen blijven bestaan. 

Bij een juridische fusie worden twee of meer ondernemingen met dezelfde rechtsvorm tot één onderneming samengevoegd. Bijvoorbeeld:
– twee bv’s gaan samen, waarbij een van de bv’s wordt opgeheven;
– alle rechten en plichten van de oorspronkelijke onderneming(en) gaan over op de nieuwe, dus ook de pensioenregeling en de uitvoeringsovereenkomst.

Bij een bedrijfsfusie gaan de activa en passiva (of onderdelen hiervan) over op de kopende partij. Meestal is er (net als bij een juridische fusie) sprake van overgang van onderneming.

Pensioengevolgen

Pensioengevolgen bij een aandelenfusie
Bij een aandelenfusie wijzigt de inhoud van de pensioenregeling niet. De uitvoering kan wel veranderen.

Pensioengevolgen bij een juridische fusie
Binnen de nieuwe, samengevoegde onderneming kunnen meerdere pensioenregelingen en uitvoeringsovereenkomsten gelden. Dit kan leiden tot de volgende situaties:
• Overnemende rechtspersoon (koper) en overgenomen rechtspersoon (verkoper) hebben beide een pensioenregeling. In de praktijk is de hoofdregel dat rechten en verplichtingen in verband met een pensioenregeling van de verkoper (met de overige arbeidsvoorwaarden) overgaan op de koper. Hierbij blijven de pensioenjaren in stand, de deelnemingsjaren binnen de pensioenregeling van de overgenomen rechtspersoon worden integraal overgenomen.
Natuurlijk zijn er altijd uitzonderingen mogelijk. Het kan zijn dat de koper gehouden is aan deelname in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Verder kunnen cao-afspraken leiden tot een afwijkende pensioenregeling.
• Overnemende rechtspersoon (koper) heeft wel, de overgenomen rechtspersoon (verkoper) heeft geen pensioenregeling. Het is gebruikelijk dat de koper voorafgaand aan de overname overlegt met de werknemers van de onderneming met wie hij wil fuseren. De koper wordt geacht zijn bestaande pensioenregeling te hebben aangeboden op het moment van overgang. De gewerkte jaren bij de overgenomen rechtspersoon tellen dan niet mee als deelnemingsjaren, tenzij anders wordt overeengekomen. Hierbij is het van belang om vast te stellen of de uitvoeringsovereenkomst voorziet in ongewijzigde kosten en tarieven.
• De overgenomen rechtspersoon (verkoper) heeft wel een pensioenregeling, de overnemende rechtspersoon (koper) niet. In dit geval gaan de pensioenrechten en -verplichtingen van de overgenomen rechtspersoon over op de kopende partij. De pensioenregeling bij de bestaande (oude) uitvoerder blijft in stand. De bestaande deelnemingsjaren aan de pensioenregeling gaan volledig over naar de koper, maar de werknemers van de overnemende rechtspersoon gaan niet automatisch deelnemen aan deze pensioenregeling.

Pensioengevolgen bij een bedrijfsfusie
Bij een bedrijfsfusie is het de vraag of de koper de pensioenregeling van de verkopende partij altijd moet respecteren. De hoofdregel die wordt toegepast is dat de koper verplicht is om de pensioenregeling van de verkoper voort te zetten (‘overgang van onderneming’). Wettelijk zijn er enkele uitzonderingen op deze hoofdregel:
• De koper biedt zijn eigen pensioenovereenkomst aan die geldt voor zijn werknemers (dit is het keuzerecht van de koper). Of de bestaande pensioenregeling van de koper beter of slechter is, is hierbij niet van belang.
• De koper moet verplicht deelnemen aan een bedrijfstakpensioenfonds. De pensioenregeling van de verkoper hoeft dan niet langer gerespecteerd te worden.
• Bij een cao kan worden afgeweken van de pensioenovereenkomst van de verkoper.
• Heeft de verkoper geen pensioenovereenkomst en de koper wel, dan wordt de koper geacht op het moment van overgang dezelfde pensioenovereenkomst als voor zijn eigen werknemers te hebben aangeboden.
De gevolgen van een fusie of een overname zullen, bij tussen de verkoper en zijn werknemers gesloten pensioenovereenkomsten, bijna altijd relatief klein zijn. Ook na de overgang zullen de werknemers hun aanspraak op pensioenopbouw vaak ongewijzigd houden. In grote lijnen zijn hier twee uitzonderingen op, namelijk wanneer de werknemers na de overgang onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds komen te vallen of – bij een bedrijfsfusie – wanneer de verkrijger kiest voor de overgang voor toezegging aan de nieuwe werknemers van de eigen pensioenregeling. In beide gevallen worden de (oude) pensioenovereenkomsten beëindigd en gaan de werknemers van de verkoper vanaf de datum van de overgang deelnemen aan de nieuwe pensioenregeling.

Uitvoering pensioenregeling

Wat het gecompliceerd maakt is dat de pensioenuitvoerder bijna nooit aan tafel zit bij de onderhandelingen, maar wel onderdeel uitmaakt van de afspraken. De mogelijke consequentie hiervan is dat de koper wordt geconfronteerd met het gevolg dat hij de pensioenovereenkomst mogelijk (opnieuw) moet onderbrengen bij een (andere) pensioenuitvoerder. Voor de uitvoering van de pensioenovereenkomsten kan een fusie of overname een reële bedreiging vormen.
 
In vrijwel alle gevallen blijkt dat aan de uitvoering van een groepsondernemingspensioenfonds of door middel van een groepsverzekeringscontract na en als gevolg van de fusie of overname een einde komt. Dit geldt ook wanneer de werknemers van de verkoper na en als gevolg van de fusie of overname niet langer onder de werkingssfeer van het eigen verplichte bedrijfstakpensioenfonds vallen of wanneer zij juist verplicht in een bedrijfstakpensioenfonds moeten gaan meedoen.

Wanneer een werkgever vrijgesteld is van een verplichte deelneming in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kan een fusie gevolgen hebben voor een bestaande vrijstelling. Deze blijft niet automatisch in stand na een fusie. De situatie kan ook ontstaan dat de onderneming die niet onder een verplichtstelling valt dat na de overgang wel weer doet.

Het selecteren en aanstellen van een nieuwe pensioenuitvoerder is een tijdrovende en gecompliceerde bezigheid, nog afgezien van de vraag of (collectieve) waardeoverdracht wenselijk, noodzakelijk en/of mogelijk is.

Werknemersvertegenwoordiging

Bij een overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, fusie of overname komt de betrokken ondernemingsraad adviesrecht toe en geen instemmingrecht. Na de fusie kan het weer wel zo zijn dat er een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en/of pensioenregelingen moet plaatsvinden. Op dat moment heeft een betrokken ondernemingsraad weer wel instemmingsrecht.

Pensioenpremies en financiering

In de wet staat dat de verkopende werkgever zelfs één jaar na de overgang naast de koper hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De koper kan daarnaast geconfronteerd worden met achterstallige premies van vóór de overgang.

(Albert Hoogeveen is directeur van de Nederlandse Pensioen Associatie.)

[Accountantsmagazine, nummer 2, juni 2016]