Opnieuw positieve uitspraak van het Hof

door dr. Aad Rozendal

Op 3 april 2018 deed het gerechtshof in Den Haag uitspraak in een zaak waarin de toepassing van de BOF op een vastgoed-bv centraal stond. Net als de rechtbank oordeelt het Hof in hoger beroep dat de BOF toch moet worden toegekend op de verkrijging van aandelen in een vastgoed-bv. 

Toepassing BOF beperkt belastingheffing aanzienlijk
Bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed-bv speelt de vraag of men een beroep kan doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, kortweg genaamd BOF. De BOF geldt echter voor zover binnen de bv sprake is van ondernemingsvermogen. Volgens de Belastingdienst kwalificeert vastgoed in exploitatie niet als ondernemingsvermogen. Het gevolg van dit standpunt is dat bij de overgang van aandelen in een vastgoed-bv de totale belastingheffing kan oplopen tot zo’n 40% (schenkbelasting en aanmerkelijk belangheffing, tezamen). Als toch sprake is van ondernemingsvermogen, bedraagt de belastingheffing ca. 3,4% (in dat geval is namelijk 83% van het ondernemingsvermogen vrijgesteld, zodat 17% is belast tegen een tarief van 20%; voor het eerste miljoen geldt zelfs een vrijstelling van 100%). De weigering van de Belastingdienst om de BOF toe te kennen op vastgoed-bv’s kan leiden tot grote liquiditeitsproblemen waardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kan komen. Vanaf eind 2013 hebben de fiscale rechters echter al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. 

De casus voor het Gerechtshof Den Haag, d.d. 3 april 2018
In de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 april 2018, zaaknummer BK-17/00030  was sprake van een bv die investeerde in vijf vastgoedmaatschappen en drie (klein)dochtervennootschappen. In de maatschappen en vennootschappen wordt ook door anderen geïnvesteerd. De activiteiten die via de maatschappen en (klein)dochtermaatschappijen worden uitgeoefend bestaan uit de exploitatie van kantoorgebouwen, bedrijfspanden en winkels (waaronder een winkelcentrum) en uit de bedrijfsmatige exploitatie van twee vakantieparken in Duitsland. Om het rendement zo hoog mogelijk te houden worden diverse werkzaamheden ontplooid waaronder grootschalige herontwikkelings-, renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden, bestemmingswijzigingen, transformatie naar kleine units voor ZZP-ers, herontwikkeling volgens een co-working concept (geheel gemeubileerd, huurabonnement en betalen per gebruikt uur), inclusief het creëren van een vergaderruimte en een ontvangstruimte. Daarnaast leidt actieve betrokkenheid ertoe dat in de meeste gevallen geen sprake is van leegstand en achterstallige huren. Deze betrokkenheid bestaat o.a. uit regelmatig bezoeken van de panden om de stand van zaken te bespreken, eventuele problemen op te lossen en zelf te beoordelen in hoeverre (onderhouds)werkzaamheden nodig zijn.  Gerechtshof hanteert ‘plus arbeid’- en ‘plus rendement’-toets
In het kader van een schenking van de aandelen in de bv werd een beroep gedaan op de BOF. Dit beroep is door de Belastingdienst echter afgewezen, omdat geen sprake zou zijn van een onderneming. Het Hof oordeelt nu dat toch sprake is van een onderneming. Het Hof komt tot dit oordeel door te toetsen of de aard en omvang van de arbeid meer omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer (de ‘plus arbeid’-toets), waarbij van belang is of de arbeid is gericht op het halen van een rendement dat uitgaat boven het rendement bij normaal vermogensbeheer (de ‘plus rendement’- toets). 
 
Aan de ‘plus arbeid’-toets is volgens het Hof voldaan. Het Hof vindt daarbij van belang dat de winkelcentra, kantoorgebouwen en bedrijfshallen na totstandkoming dan wel aankoop zijn verhuurd en vervolgens na een aantal jaren weer zijn verbeterd, herontwikkeld en ‘vernieuwbouwd’ door middel van een voortdurende inzet van kapitaal en arbeid. Verder is van belang dat sprake is van een ver doorgevoerde professionalisering en van een actieve bemoeienis met de verschillende objecten. 
 
Ook is volgens het Hof voldaan aan de ‘plus rendement’-toets. Het gemiddelde directe rendement van de bv bedroeg in de vijf jaren tot de schenking 9,3% per jaar, terwijl het gemiddelde rendement van beleggingen in winkels en kantoren volgens de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex in dezelfde periode 6,4% bedroeg. De bv behaalt dus een gemiddeld overrendement van ca. 3%. Anders dan de Belastingdienst meent, hoeft dit niet per object te worden beoordeeld, maar moeten alle activiteiten tezamen in de beschouwing te worden betrokken. Dit betekent dat als op enkele objecten binnen de portefeuille een lager rendement dan gemiddeld wordt behaald, deze objecten nog steeds als ondernemingsvermogen kunnen kwalificeren.  

Belang van het juist presenteren van de activiteiten is voor de BOF cruciaal
Deze uitspraak maakt opnieuw duidelijk dat het van groot belang is de aard en de omvang van de activiteiten daadwerkelijk goed in kaart te brengen en op de juiste wijze te presenteren in een procedure. Dit gaat niet in alle procedures even goed. Ook laat deze uitspraak opnieuw zien dat de opvattingen van de Belastingdienst zoals geformuleerd in de eind 2016 gepubliceerde Praktijkhandreiking Vastgoedexploitanten niet doorslaggevend zijn. Het Hof maakt net als andere fiscale rechters een eigen afweging en volgt de lijn van de Hoge Raad dat moet worden gekeken naar de aard en de omvang van de werkzaamheden. De stelling van de fiscus dat verhuur van vastgoed per definitie geen onderneming kan zijn blijkt opnieuw niet houdbaar te zijn. Deze uitspraak betekent dus opnieuw goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. Ook kan deze uitspraak van dienst zijn om in vooroverleg tot overeenstemming te komen met de Belastingdienst; als een concreet geval veel gelijkenissen met deze en andere positieve uitspraken zijn, wordt het voor de Belastingdienst steeds moeilijker om de toepassing van de BOF te weigeren. 

Wilt u even vrijblijvend van gedachten wisselen over de vraag of in uw geval de BOF kan worden toegepast, neem dan gerust contact met mij op. 

Dr. Aad Rozendal van Boathouse Tax Consultancy te Amsterdam is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Onroerende zaken, overdrachtsbelasting, bedrijfsopvolging, DGA-problematiek, vastgoedfondsen en projectontwikkeling