Ontneming versus belasting revisited

Door Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Belastingheffing als straf Het doel van ontneming is – althans in theorie – om de winst van het gepleegde misdrijf te neutraliseren. Met andere woorden: de veroordeelde terug te brengen in de (vermogens)situatie van vóór het gepleegde delict. Dat heeft als logisch gevolg dat inkomsten waarover eerder belasting is betaald maar die achteraf bekeken niet zijn genoten (doordat deze zijn afgepakt), een aftrekpost opleveren zodat de belastingheffing wordt geneutraliseerd.

Maar ik schreef ook al eerder over het probleem dat de combinatie van afpakken en belastingheffing op zijn zachtst gezegd niet altijd tot een aanvaardbare oplossing leidt. Zie meer hierover ook mijn blog Dubbele bestraffing: een fiscale klap na.

De appel valt te ver van de boom
De oorzaak van dit probleem is dat de strafrechter enerzijds stelt: ik kan de belastingheffing negeren, omdat dit via de fiscale route zal moeten worden opgelost. De gedachte hierachter is dat het ‘fiscale mechanisme’ ervoor zal zorgen dat niet-genoten inkomen ook niet wordt belast. Aan de andere kant is echter het probleem dat het inkomen wordt belast in het jaar waarin het oorspronkelijk is genoten – laten we dat het ontvangstjaar noemen. Maar als dat inkomen wordt gecorrigeerd door een strafrechtelijke ontneming, vindt de aftrek niet in het ontvangstjaar plaats. 

Ontneming is op grond van de belastingwet pas aftrekbaar wanneer deze door ‘betaling of overdracht aan de Staat’ daadwerkelijk is betaald – laten we dat het afpakjaar noemen. Het ontvangstjaar en afpakjaar zal nooit hetzelfde jaar zijn. Dat is praktisch ook bijna onmogelijk: een winstgevende criminele handel hebben die datzelfde jaar nog wordt opgespoord, berecht, ontnomen én betaald. Dat betekent dat vrijwel automatisch een probleem ontstaat, doordat de plus (inkomen) en min (aftrek) niet op elkaar passen. Als het heel snel zou gaan of als er naast de criminele handel nog legale activiteiten kunnen worden voortgezet, gaat het misschien alsnog goed: de aftrek in het afpakjaar zorgt er dan voor dat per saldo het niet-genoten inkomen ook niet wordt belast.

Maar de praktijk is anders: het duurt te lang en in het afpakjaar is in de regel niet genoeg inkomen meer aanwezig om de aftrek van niet-genoten inkomen tegen weg te strepen. Aan de andere kant worden bovendien de mogelijkheden steeds krapper om verlies met inkomen of winst uit eerdere jaren te verrekenen. Daardoor doet het belastingsysteem iets waar het niet voor is bedoeld: (nogmaals) bestraffen.

Oplossingsmogelijkheid 1: fiscaal
Al eerder schreef ik dat in individuele zaken de Belastingdienst nog wel eens bereid is te vinden om, uiteraard (pas) na daadwerkelijke betaling van de ontnemingsvordering, de ontneming alsnog in het ontvangstjaar in plaats van het afpakjaar te corrigeren. In een concreet voorbeeld liet de inspecteur van de Belastingdienst mij weten – over een inmiddels betaalde ontnemingsvordering – dat die bedragen als ‘negatief loon’ kunnen worden aangemerkt en volgens de fiscale regels tot drie jaren daarvoor als verlies kunnen worden verrekend. Maar omdat het ontvangstjaar méér dan drie jaar later ligt, “biedt dit dus geen soelaas”. Waarna uit praktische overwegingen ermee werd ingestemd dat de betaling in het verdienjaar in aftrek wordt gebracht. Natuurlijk is deze oplossing in de concrete casus prettig, maar het is frustrerend dat die terechte oplossing in de praktijk nog niet tot regel is verheven.

Afstemmingsvereiste
Eigenlijk volgt namelijk uit het afstemmingsbeleid tussen Belastingdienst en OM (tegenwoordig vastgelegd in het Protocol AAFD), dat een dergelijke oplossing de standaard zou moeten zijn. Dat beleid is er namelijk uitdrukkelijk op gericht doublures van ontneming én belastingheffing te voorkomen. Letterlijk zegt het beleid: “Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste 5.000 euro bedraagt (*2). 2 Van dit afstemmingsvereiste kan worden afgeweken als de voorgenomen ontnemingsvordering is gebaseerd op uit het buitenland afkomstige gegevens waarop het beginsel van specialiteit van toepassing is.”

Win-winsituatie
Zowel de Belastingdienst als de veroordeelde zijn gebaat bij deze oplossingsroute. Op die manier zal de veroordeelde namelijk niet eerder dan dat hij daadwerkelijk betaalt, zijn belasting verminderd zien: pas dan zal immers de aftrek plaatsvinden. En op die manier wordt er voor gezorgd dat de plussen en minnen bij elkaar komen en tot het resultaat leiden dat strookt met de werkelijkheid. Dat is zuiverder dan het fiscale resultaat te laten afhangen van de omstandigheid hoe lang het duurt tot een strafzaak tot een einde komt en het geld kan worden betaald.

Oplossingsmogelijkheid 2: in het strafrecht
Ook in het strafrecht wordt naar oplossingen gezocht. Al dan niet met een staaltje onvervalste rechterlijke ongehoorzaamheid. Volgens onze hoogste rechter mag een strafrechter namelijk geen rekening houden met de belastingheffing over het te ontnemen voordeel. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 14 maart 2017. 

Maar recent overwoog de Rechtbank in Almelo: 

“In het ontnemingsrapport waarop de inleidende vordering is gebaseerd, wordt het voordeel dat veroordeelde heeft behaald (…) becijferd op het witgewassen bedrag van 470.562,40 euro.

(…)

Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat het verweer van veroordeelde dat het daarmee genoten voordeel ruimschoots is afgeroomd door middel van aanslagen en boetes, moet worden gehonoreerd. Uit de stukken die door de officier van justitie bij conclusie van eis zijn overgelegd blijkt immers genoegzaam dat veroordeelde over de jaren 2000 tot en met 2002 van de fiscus aanslagen heeft ontvangen tot een bedrag van ruim 700.000 euro. 

– wegens navorderingen en boetes. Niet bestreden is dat die aanslagen ook zijn
betaald.

(…)

[Daarom] stelt de rechtbank de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van 470.562 euro en de verplichting tot betaling aan de staat op nihil.”

Met andere woorden: ja er is crimineel voordeel genoten – in dit geval ruim 470.000 euro maar de veroordeelde heeft dit al aan de fiscus betaald. En dus is de betalingsverplichting 0 euro.

Ook dit is wat mij betreft een prima oplossing, op het moment dat de belastingaanslagen onherroepelijk vaststaan en zelfs betaald zijn op het moment dat de strafrechter over de ontneming moet oordelen. De strafrechter hoeft zich dan immers niet in fiscale problematiek te storten, maar kan puur uitgaan van hetgeen de Belastingdienst – al dan niet na correcties als gevolg van de fiscale procedure – heeft opgelegd.

Conclusie
Kortom: de wet is niet bedoeld om belastingheffing na ontneming als extra ‘straf’ te laten fungeren. Ook het beleid schrijft een ‘afstemmingsvereiste’ voor wanneer belasting en ontneming op elkaar in dreigen te werken. In de praktijk wordt gezocht naar verschillende oplossingsrichtingen, die elk of zelfs naast elkaar goed kunnen werken. Voorlopig blijft het echter bij incidentenpolitiek en is het erop wachten dat (een van) deze oplossingen tot algemene regel word(t)(en) verheven.

Mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma is advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen