Ondernemers met buitenlandse structuur in de knel met fiscus

De Belastingdienst stuurt steeds vaker (uitgebreide) vragenbrieven aan ondernemers die hebben ‘geëxperimenteerd’ met een buitenlandse structuur. Dit kan tot discussie en dilemma’s leiden over de beschikbaarheid van informatie en het al dan niet beantwoorden van (netelige) vragen. Ook fiscale boetes en een strafzaak zijn niet uitgesloten als de fiscus de structuur als belastingontwijking bestempelt. 

In dit blog bespreken Nick van den Hoek en Ilse Engwirda, respectievelijk fiscaal- en strafrechtadvocaat bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen, een aantal aandachtspunten voor het geval de inspecteur vragen stelt over een bestaande of al opgedoekte buitenlandse structuur.  

De Belastingdienst moet openheid van zaken geven
Brieven van de Belastingdienst over buitenlandse structuren geven over het algemeen weinig inzicht in de informatie waarover de inspecteur beschikt: 

‘Uit mij bekende gegevens blijkt dat u betrokken bent (geweest) bij een buitenlandse structuur’ *volgt breed informatieverzoek*. 

In een recente uitspraak van Hof Den Haag over een informatiebeschikking wordt echter bevestigd dat de vragen van de inspecteur zeker in die fase voldoende specifiek moeten zijn, zodat het de bevraagde duidelijk is om welke informatie en stukken wordt verzocht. De inspecteur zal zijn informatieverzoek dus moeten specificeren. 

Maar als het wel duidelijk is naar welke buitenlandse structuur de inspecteur informeert, is het beter er niet met formele argumenten om heen te draaien, maar het informatieverzoek ter hand te nemen. Zo’n actieve opstelling kan de afwikkeling van de zaak namelijk bespoedigen en de risico’s op inzet van het strafrecht verkleinen – zie daarover ook meer hierna. 

Help: de gevraagde informatie is niet beschikbaar
Het volgende probleem doet zich vooral voor bij buitenlandse rechtspersonen die zijn opgeheven: de gevraagde informatie, voor zover die er ooit was, is niet meer beschikbaar. De redenen daarvoor kunnen uiteenlopen: de archiefkast is uitgeruimd omdat de bezwaartermijn voor administratie van ondernemers van zeven jaar is verstreken, of de adviseur die de administratie beheerde bestaat niet meer. Wat doet u dan? In het blog ‘5 tips voor oud-klanten van het Haags Juristen College met een buitenlandse structuur’ schreven wij al dat sprake is van een inspanningsverplichting. Indien op u geen bewaarplicht rust, of als die verstreken is, u zich ervoor inspant informatie alsnog boven tafel te krijgen en dat lukt niet, dan kan u dat niet worden tegengeworpen. 

Daarnaast moet de gevraagde informatie (en de moeite die moet worden gedaan om de informatie te verstrekken) in verhouding staan tot het fiscale doel dat daarmee gediend is: er moet sprake zijn van evenredigheid. De rechter komt echter niet vaak tot de conclusie dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden bij informatieverzoeken van de Belastingdienst. Trek deze ‘kaart’ dus niet te snel.

Informatie ‘vrijwillig’ verstrekken?
In het hiervoor genoemde blog met 5 tips gingen wij al kort in op het dilemma of u informatie over een buitenlandse structuur al dan niet ‘vrijwillig’ aan de Belastingdienst moet verstrekken. ‘Vrijwillig’ in de zin dat u de informatie verstrekt zonder dat de inspecteur u daartoe dwingt, door bijvoorbeeld in een kort geding hoge dwangsommen te eisen als u weigert de gevraagde informatie te verstrekken. Het is namelijk niet zo dat u zonder consequenties verzoeken van de inspecteur om informatie naast u neer kunt leggen. U bent verplicht mee te werken aan een informatieverzoek, zodat je kunt debatteren over de vraag hoe ‘vrijwillig’ meewerken überhaupt is. 

Zonder daarbij in dit blog verder stil te staan vermelden wij dat voor afgedwongen ‘wilsafhankelijke’ informatie meer waarborgen bestaan dat de onder druk verkregen informatie niet voor een strafzaak mag worden gebruikt.

Een risico van het verstrekken van informatie is dat de inspecteur de informatie doorspeelt aan zijn collega’s bij de FIOD, met een strafzaak als mogelijk gevolg. Aan de andere kant doet het weigeren om informatie te verstrekken doet de kans op een strafzaak echter ook toenemen, mede omdat de onderzoeksbevoegdheden van de FIOD aanzienlijk verder gaan dan die van de inspecteur. 

In de praktijk blijkt dat er afspraken te maken zijn met de inspecteur over het gebruik van te verstrekken informatie (‘niet te gebruiken voor een eventuele strafzaak’). Volledige zekerheid biedt zo’n afspraak niet. In de praktijk is een afspraak met de inspecteur over het gebruik van informatie  echter een goed uitgangspunt voor  een uitsluitend bestuurlijke afwikkeling van de zaak. 

Beboeting en de rol van adviseurs

Adviseurs over structuren in belastingparadijzen 
Adviseurs als het Haags Juristen College (HJC) hebben regelmatig de media gehaald met uitspraken over ondernemers in het MKB die via buitenlandse vennootschappen hun belastingdruk proberen te minimaliseren, ook als zij hun activiteiten – bijvoorbeeld slager of bakker – uitsluitend in Nederland uitoefenen. Zie bijvoorbeeld het artikel ‘Twee keer klikken en je hebt een bv op de Bahama’s’ (NRC, 9 april 2016) waarin Dennis Vermeulen van Inco(Bizz) uitleg geeft over belastingontwijking. 

De Belastingdienst merkt het gebruiken van buitenlandse structuren voor (handels)activiteiten die in Nederland worden uitgeoefend regelmatig aan als (strafbare) belastingontduiking. Los van de vraag of dat terecht is, rijst dan de vraag of een boete kan worden opgelegd. U ging er immers vanuit dat sprake was van (legale) belastingontwijking, gelet ook op het bij professionele adviseurs ingewonnen advies.

–    Vertrouwen op adviseur kan boete voorkomen: geen (eigen) onderzoeksplicht

In fiscale zaken geldt dat als u hierover bent geadviseerd door een adviseur, die u voor deskundig mocht houden, u op dat advies mocht vertrouwen. In een zaak uit 2017 ging het om een korting op de loonbelasting vanwege te volgen onderwijs. Om voor de onderwijskorting in aanmerking te komen, moest men over verklaringen van het UWV en het opleidingsinstituut beschikken. De ondernemer in kwestie had zijn adviseur de kortingsaanvraag laten regelen, maar beschikte niet over de verklaringen. Het Hof liet de boete in stand. De Hoge Raad niet: 

“Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, er geen aanleiding is tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. De Hoge Raad ziet geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken voor zover het gaat om wat het Hof aanduidt als “betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden.” 

Gelet op deze fiscale jurisprudentie, die impliceert dat u advies van een deskundige adviseur niet hoeft te controleren, kan niet de eis worden gesteld dat u een second opinion had moeten halen of vooroverleg met de inspecteur had moeten plegen. Hoewel het nalaten van vooroverleg nog wel eens wordt verweten, bestaat er geen verplichting tot het plegen van vooroverleg.

Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat het op de weg van de inspecteur ligt om voor het opleggen van een boete aannemelijk te maken dat u opzettelijk te weinig belasting betaalde of dat sprake is van ‘grove schuld’ aan uw zijde. 

Op het opleggen van boetes bij geadviseerde buitenlandse structuren valt dus het nodige af te dingen. De Belastingdienst houdt in veel gevallen echter voet bij stuk: de belastingplichtige had beter moeten weten. Wij menen dat ‘beter moeten weten’ impliceert dat u het gegeven advies moest wantrouwen en dat dat niet past in de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het citaat hierboven). Hoewel een boete vanwege ‘grove schuld’ (in de regel de helft van de boete die voor opzet geldt) bij geoorloofd vertrouwen op de adviseur ook niet kan worden opgelegd. Er zijn kunnen dus goede redenen zijn eventuele te bestrijden.

Een belastingprocedure kost al snel veel tijd en geld en de fiscus laat zich in de regel niet snel uit het veld slaan. Het is dus de vraag of de kosten tegen de baten opwegen. Het komt erop neer dat u in veel gevallen of moet ‘dealen’ (schikken), doorprocederen tot de Hoge Raad, of geluk moet hebben dat een vergelijkbare zaak al door de hoogste rechter is beslist en de fiscus daarin aanleiding ziet de strijd te staken. Geen gemakkelijke afweging. En dan is het goed te bedenken dat, al kan ook een boete wegens ‘grove schuld’ bij terecht vertrouwen op de adviseur niet worden opgelegd, die maar de helft is van de boete die voor opzet geldt. De middenweg heet niet voor niets gulden en is vaak een goede deal.

De risico’s van het strafrecht
Als de Belastingdienst uw buitenlandse structuur niet als (legale) belastingontwijking, maar als (strafbare) belastingontduiking ziet, loopt u het risico strafrechtelijk te worden vervolgd. Dat zal vooral het geval zijn als het gaat om een (vermoeden van) belastingnadeel voor de overheid van € 100.000 of meer en als vermoed wordt dat sprake is van opzettelijk handelen. Bij een lager bedrag aan vermoedelijk fiscaal nadeel (maar minimaal € 20.000) kan de zaak strafrechtelijk worden vervolgd als ook aan andere criteria wordt voldaan, bijvoorbeeld een grote impact op de maatschappij, voorbeeldfunctie, recidive, etc. 

Een strafzaak kan grote consequenties hebben. Voorop staat dat de Belastingdienst zich beperkt tot boetes, terwijl de strafrechter gevangenisstraf kan opleggen. Maar ook huiszoekingen, beslagleggingen, de lange duur van het onderzoek en de gerechtelijke procedure en niet te vergeten de reputatieschade die met een strafzaak gepaard (kunnen) gaan, zijn onwenselijk en ingrijpend. Hier geldt het adagium ‘voorkomen is beter dan genezen’. Natuurlijk kunt u de inzet van het strafrecht niet zelf sturen wanneer uw zaak vermoedelijk binnen de hiervoor vermelde criteria valt . Maar in het licht van de wens die kans zo klein mogelijk te maken, kunnen wel strategische keuzes worden gemaakt in het verstrekken van informatie en in het maken van afspraken over het (niet) gebruik maken daarvan voor strafrechtelijke doeleinden. 
Rol van de adviseur in het strafrecht

–     Strafrechters zijn moralisten; meer nadruk op eigen verantwoordelijkheid

Om in het fiscale strafrecht veroordeeld te kunnen worden moet er sprake zijn geweest van (voorwaardelijk) opzet. Die opzet moet bij de verdachte zelf aanwezig zijn geweest en kan niet aan hem worden toegerekend omdat de adviseur met opzet verwijtbaar handelde. Dat wil echter niet zeggen dat vertrouwen op een adviseur u ontslaat van alle eigen verantwoordelijkheid. 

Volgens de Hoge Raad speelt daarbij een rol of u de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van u gevergd kan worden bij de keuze van uw adviseur en in de samenwerking met de adviseur. Zie voor een uitwerking van vuistregels hierbij het artikel van Boer en Lubbers. Juridisch ligt de kwestie of mocht worden vertrouwd op de adviseur in het strafrecht niet anders dan in het belastingrecht. Toch kan de beoordeling door de strafrechter anders uitvallen. Van oudsher beoordeelt de strafrechter wat de verdachte voor ogen stond ten tijde van het plegen van zijn of haar delict, een subjectieve invalshoek dus. Ook bij de straftoemeting laat de strafrechter subjectieve elementen als de opvattingen van de verdachte en de al dan niet door hem betoonde spijt een rol spelen. Het voeren van een formeel juridisch verweer, zoals bijvoorbeeld een pleitbaar standpunt, is daarmee riskant. Wie zich beroept op een dergelijk verweer geeft er geen blijk van dat hij inziet dat hij verkeerd heeft gehandeld. Indien het formele verweer geen stand houdt, zal de strafrechter mogelijk de verdachte zijn gebrek aan inzicht in het verwerpelijke van zijn gedrag en gebrek aan berouw kunnen aanrekenen. Zo overwoog bijvoorbeeld het Hof in een zaak waarin de verdachte ten onrechte lage btw in rekening bracht op geleverde producten (matrassen) en het verweer van een pleitbaar standpunt werd afgewezen:

 “De handelwijze van de verdachte wordt gekenmerkt door een hardnekkige en principiële houding van de verdachte die niet wil accepteren dat het verlaagd tarief voor de omzetbelasting voor een deel van zijn producten niet mag worden gehanteerd.”  

Indien de verdachte geen spijt betoont en daarnaar handelt kan dat een strafverzwarende omstandigheid zijn. Normbesef en berouw zijn voor een belastingrechter niet van belang, voor de strafrechter wel. Wat het vertrouwen op de adviseur betreft kunt u dus beter de belastingrechter treffen. Die is gewend een zaak technischer te beoordelen. Bij belastingheffing gaat het namelijk om feiten (wat is er feitelijk gebeurd en wat zijn de fiscale gevolgen daarvan) en niet om de persoon (wat ging er in de betrokkene om en heeft hij spijt betuigd).  

Conclusie
De Belastingdienst neemt ondernemers met een buitenlandse structuur in toenemende mate op de korrel en laat daarbij niet snel los. U kunt een informatieverzoek dus niet naast u neer leggen met de opmerking dat de structuur is opgedoekt en dat alle administratie is weggedaan. Los van de bewaartermijn voor de administratie van een onderneming, reikt de fiscale informatieplicht echter niet zo ver dat van u het onmogelijke kan worden verlangd. U zult zich een redelijke inspanning moeten getroosten om de gevraagde informatie boven tafel te krijgen, mits die informatie een mogelijk heffingsbelang kan dienen.

Als u geconfronteerd wordt met een fiscale boete of een strafzaak en u heeft vertrouwd op het advies van een adviseur die u voor deskundig hield en mocht houden, is het belangrijk u daarop te beroepen. In beginsel staat dat beroep aan boetes en strafoplegging in de weg. Bij de strafrechter spelen uw oorspronkelijke intenties en of u inmiddels spijt hebt betuigd wel een rol, zeker als het gevolgde advies geen pleitbaar standpunt opleverde.