Omzetting Inc. in BV is haalbaar, ook zonder fiscale afrekening

Door mr. Olaf van Dijk

Banken zijn bang dat ze niet kunnen voldoen aan de FACTA-verplichtingen en vrezen voor sancties vanuit Amerika. Het ligt dan voor de hand om de Nederlandse onderneming onder te brengen in een BV en de Inc. te ontbinden. Belangrijk is dat er dan geen ongewenste fiscale afrekening volgt. 

Hoe een oplossing uit het verleden zorgt voor problemen in het heden …

Nederlandse ondernemingen met Inc. als rechtsvorm
Soms kom je ze nog tegen. Nederlandse ondernemingen die worden uitgeoefend in de rechtsvorm van een Incorporated (Inc.), opgericht naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten). Vaak zijn deze Inc.’s opgericht in de tijd dat er nog een verklaring van geen bezwaar nodig was om een BV op te richten en deze verklaring niet werd afgegeven door het Ministerie van Justitie, bijvoorbeeld omdat de oprichter recent betrokken was geweest bij een faillissement. Als alternatief werd er dan in sommige gevallen gekozen voor de Inc., zodat de ondernemer in beginsel niet aansprakelijk was in privé voor schulden van de onderneming.

Voor zover de Inc. een onderneming binnen Nederland drijft is deze “gewoon” belastingplichtig in Nederland voor de vennootschapsbelasting. Verder heeft de aandeelhouder een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting en dient er een gebruikelijk loon te worden toegekend als er werkzaamheden voor de BV worden verricht.

Banken dreigen vanwege FATCA relatie te beëindigen
Tot zover geen probleem, maar met de komst van FATCA (Foreign Account Tax Complicane Act) zijn banken steeds minder bereid om klanten die een bijzondere relatie hebben met de VS in portefeuille te houden, simpelweg omdat de banken bang zijn dat zij niet aan hun FATCA-verplichtingen voldoen en daardoor worden getroffen door sancties vanuit Amerika. Dit speelt te meer als de Inc.’s in kwestie niet voldoen aan de wettelijke eisen als vermeld in de wet Formeel Buitenlandse vennootschappen, waarvan het voldoen aan de aangifte- en deponeringsverplichtingen in de VS een belangrijke is.

Als gevolg daarvan krijgen sommige van de hiervoor bedoelde Inc.’s van hun huisbankier de mededeling dat zij hun rechtsvorm moeten aanpassen, bij gebreke waarvan de relatie zal worden beëindigd. De ondernemers in kwestie worden als gevolg daarvan geconfronteerd met een probleem, want op welke manier kan de Inc. worden omgezet in een andere rechtsvorm, en wat zijn de fiscale gevolgen daarvan?

Oplossing: omzetting Inc. in Nederlandse BV
Als het gaat om een Inc. met een zuivere binnenlands onderneming zijn er oplossingen mogelijk om de Inc. op een goede manier om te zetten in een Nederlandse BV, zonder dat er behoeft te worden afgerekend met de Belastingdienst. Deze oplossingen zijn:
1. (geruisloze) overdracht van de activa en passiva van de Inc. aan de BV, waarbij de BV de onderneming van de Inc. voortzet;
2. inbreng van alle aandelen in de Inc. in een nieuw op te richten BV, met gebruikmaking van artikel 3.55 jo 4.41 en 4.42 Wet IB (aandelenfusiefaciliteit).

Bij de onder 1 genoemde oplossing zijn twee situaties te onderscheiden. De eerste situatie is dat de Inc. geen compensabele verliezen heeft, terwijl de overdracht van de Inc. aan de BV leidt tot overdrachtswinst bij de Inc. Als afrekening over deze winst voorkomen dient te worden is uitdrukkelijk goedkeuring nodig van de Belastingdienst. Als de Belastingdienst geen goedkeuring verleent, dan leidt de overdracht onherroepelijk tot fiscale afrekening.

De tweede situatie is dat de Inc. wel compensabele verliezen heeft, die kunnen worden ingezet om daarmee de overdrachtswinst van de Inc. te verrekenen. Doet zich deze situatie voor, dan is deze route voor de hand liggender dan de geruisloze overdracht, omdat daardoor per saldo geen belastingheffing bij de Inc. plaatsvindt, terwijl de overnemende BV begint met een hogere boekwaarde waarover kan worden afgeschreven.

Als de Belastingdienst geen goedkeuring wil verlenen aan de geruisloze overdracht, terwijl er zonder goedkeuring overdrachtswinst wordt gerealiseerd, dan is de ondernemer aangewezen op de onder 2 genoemde oplossing. Hierdoor wordt de ondernemer aandeelhouder van de Nederlandse BV. Deze BV houdt op haar beurt alle aandelen in de Inc. Door vervolgens een fiscale eenheid te vormen tussen de BV en de Inc. kunnen alle vermogensbestanddelen van de Inc. aan de BV worden overgedragen zonder fiscale afrekening. Als slot van het geheel kan de Inc. vervolgens binnen fiscale eenheid worden ontbonden en vereffend, waardoor alle activa en passiva zijn ondergebracht in de BV.

Aandachtspunten bij omzetting Inc. in BV
Bij het uitvoeren van de omzetting spelen nog een aantal andere aandachtspunten die hieronder kort worden aangestipt.

1. Bij de overdracht van activa en passiva door de Inc. aan de BV dient aandacht te worden besteed aan de koopsom. Als er per saldo meer bezittingen dan schulden worden overgenomen dient de BV een koopsom te betalen aan de Inc. Dit betekent dat de Inc. nog vermogen overhoudt en niet zomaar, zonder (ongewenste) fiscale gevolgen kan worden ontbonden. Als het dan wenselijk is om de Inc. te ontbinden (zie ook hierna) is het aan te bevelen om te kiezen voor oplossingsrichting 2.

2. Als de ondernemer niet langer aan zijn verplichtingen in de staat Delaware kan of wil voldoen, bijvoorbeeld als gevolg van hoge uitvoeringskosten in de VS, dan komt daarmee de wens om de Inc. te ontbinden sterk naar voren. Alvorens de Inc. kan worden ontbonden dient voldaan te worden aan alle nog openstaande verplichtingen in de VS.

3. Indien de Inc. eigenaar is van vastgoed dient hieraan uiteraard bijzondere aandacht te worden besteed in het kader van de overdrachtsbelasting. Bij een goed uitgevoerde herstructurering kan gebruik worden gemaakt van een vrijstelling. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om hierop nader in te gaan.

4. De bij de uitvoering van de herstructurering betrokken notaris zal zijn diensten alleen dan willen verlenen als de inschrijving van de Inc. in het Nederlandse handelsregister aan de wettelijke eisen voldoet. Hiervoor is nodig dat er een zogenoemde “declaration of good status” wordt gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Tot slot
De Inc. als rechtsvorm is in het verleden voor veel ondernemers een praktische oplossing geweest, in die gevallen waarin een BV niet mogelijk bleek. De ontwikkelingen in de tijd hebben er echter voor gezorgd dat de Inc. in sommige gevallen niet langer de gewenste rechtsvorm is. Mocht u een Inc. als rechtsvorm hebben gekozen en geconfronteerd worden met de bovenstaande problematiek, aarzel dan niet om contact met mij op te nemen. Een omzetting van de Inc. in de rechtsvorm van een BV is zeker mogelijk, ook zonder fiscale afrekening!

mr. Olaf van Dijk van Dutch Tax View te Wenum Wiesel is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Estate Planning, herstructurering ondernemingen, opstellen contracten