Bernadette van Leeuwen (VU) over juridische valkuilen in het ondernemingsrecht

Rechtspraak en wetgeving in het ondernemingsrecht ontwikkelen zich in hoog tempo. Juridische risico’s liggen daardoor vaak dichterbij dan gedacht: een herstructurering, contract of jaarrekening kan zomaar leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid of benadeling van crediteuren.
Hoe voorkom je dat je als mkb-accountant dat je achter de feiten aanloop? Mr. dr. Bernadette van Leeuwen, docent ondernemingsrecht aan de VU, schetst de belangrijkste aandachtspunten, van turboliquidatie tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Van Leeuwen ziet in de praktijk en in de collegezaal tal van juridische uitdagingen in het mkb. “In de praktijk, dan bedoel ik in rechtbankuitspraken, kom je vaak tegen dat crediteuren van BV’s worden benadeeld. Dat zijn gevallen waarin bijvoorbeeld de bestuurder of aandeelhouder zichzelf of familieleden bevoordeelt.”

BV wordt leeggehaald
“Dat gebeurt vaak als de BV in de financiële problemen zit. Dan wordt de BV leeggehaald of wordt de business voortgezet door een aan die bestuurder gelieerde partij. De crediteuren van de BV hebben dan het nakijken. Als dit bewezen kan worden, maakt de rechter daar altijd korte metten mee.” 

Volgens Van Leeuwen kan de benadeelde crediteur in dit soort gevallen zelf naar de rechter stappen en de bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen. “Maar als de BV failliet wordt verklaard, gaat de curator ook zeker achter de bestuurder en medeplegers aan. De aanscherping van de regels rondom de zogenaamde turboliquidatie is vanuit diezelfde achterliggende gedachte gebeurd: het ontmoedigen van schuldeisersbenadeling.”

Juridische bijstan bij herstructureren?
Voor financials en accountants is het herkennen van juridische valkuilen van cruciaal belang, bijvoorbeeld bij bestuurdersaansprakelijkheid of contracten. Van Leeuwen adviseert hoe zij in een vroeg stadium kunnen signaleren of juridische bijstand gewenst is. “Een BV in financiële problemen wil bijvoorbeeld herstructureren, vaak betekent dit afstoten van de verliesgevende bedrijfsonderdelen en doorgaan met de renderende activiteiten. Dat mag en kan, als je jouw crediteuren maar niet benadeelt. Daarom is bij herstructurering juridische bijstand in een vroeg stadium nodig.”

De 403-verklaring: klein detail, groot risico
Gevraagd naar welke wet zij zou willen wijzigen, omdat de praktijk daar echt op zit te wachten, noemt Van Leeuwen direct artikel 2:403 BW. Deze regeling gaat over de aansprakelijkheid van de consoliderende moedermaatschappij voor schulden uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappijen. Dit is een voorwaarde om vrijstelling voor het opmaken en publiceren van een jaarrekening van groepsmaatschappijen te krijgen. “Deze wettelijke voorwaarde voor vrijstelling is onnodig vaag en pakt onredelijk uit.”

Geen inzicht meer in financiële gegevens
“De voorwaarde is op zich begrijpelijk. Crediteuren hebben geen inzicht meer in die financiële gegevens van hun contractspartij, dus dan is een extra verhaalsmogelijkheid wel prettig. Maar volgens de rechtspraak moet die aansprakelijkheidsverklaring exact de letter van de wet volgen, anders geldt de vrijstelling niet. Daarom mag dus geen begintijdstip in die verklaring staan, bijvoorbeeld ‘alleen aansprakelijkheid voor verplichtingen uit contractuele verhoudingen die zijn aangegaan na het begin van het boekjaar waarin de cijfers in de geconsolideerde jaarrekening van groepsmaatschappij zijn opgenomen’. De exacte tekst van de 403-verklaring is erg ruim en omvat ook gevallen waarin de extra verhaalsmogelijkheid voor crediteuren niet terecht is.”

Niet conform de wet
Ondernemingen trachten volgens Van Leeuwen die ruimte te beperken door een beperking in tijd in de aansprakelijkheidsverklaring op te nemen. “Uit recent onderzoek blijkt dat zo’n beperking regelmatig voorkomt. Maar de rechter zal zeggen dat de aansprakelijkheidsverklaring niet conform de wet is en dat geen gebruik van de vrijstelling kon worden gemaakt. Oftewel: de groepsmaatschappij – vaak een dochter – heeft haar cijfers ten onrechte niet gepubliceerd. Bij faillissement van de dochter is dan het risico op persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder groot. Dit zou eigenlijk eens in een proefproces aan de rechter moeten worden voorgelegd.”

Heldere lijn dankzij gerechtshof
De 403-verklaring laat zien hoe onduidelijkheden in de wet grote gevolgen kunnen hebben. Ook bij enkelvoudige jaarrekeningen heerste lang onduidelijkheid over de publicatiedatum, maar daar heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in 2022 wél duidelijkheid gebracht. Het hof bepaalde dat de wet geen termijn kent voor ondertekening van de jaarrekening.

“Door die terechte uitspraak is helder wanneer uiterlijk ofwel een voorlopige ofwel een vastgestelde jaarrekening moet worden gepubliceerd: namelijk uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar. Dus bij een boekjaar=kalenderjaar-situatie, komt deponering reeds per 8 november niet meer aan de orde. Dat en meer leggen we uit op onze cursusdag.”

<begin advertorial>
Behoefte aan meer ‘vers van de pers’-kennis over ondernemingsrecht?
Tijdens de cursus Actualiteiten ondernemingsrecht praten mr. dr. Bernadette van Leeuwen en associate professor Annelies Brink-van der Meer (beiden VU) je in één dag helemaal bij. Na afloop kun je adviseren over recente ontwikkelingen, juridische valkuilen herkennen en bepalen wanneer specialistisch advies nodig is.
Bekijk het programma | Meld je vandaag nog aan
<einde advertorial>

Dit artikel verscheen eerder bij onze kennispartner Sijthoff Accountants Academy.

Lees ook: Vers van de pers: actuele inzichten in het ondernemingsrecht van associate professor Annelies Brink-van der Meer (VU)