Niet elke lening is fiscaal onzakelijk

door mr. André van der Velde

Een DGA die geld leent aan zijn BV of een Holding BV die geld uitleent aan de werkmaatschappij; business as usual zult u denken. En als door slechte resultaten de lening niet terug betaald kan worden, is het verlies vanzelfsprekend fiscaal aftrekbaar, zo is uw stelling Echter, in veel gevallen denkt de belastinginspecteur daar anders over en stelt dat het verlies niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijke lening. Maar gelukkig wordt de inspecteur in zijn pogingen om de meeste leningen als onzakelijk te beschouwen ook vaak in het ongelijk gesteld door de belastingrechter.

Wat is een onzakelijke lening?
Volgens de formulering van de Hoge Raad is sprake van een onzakelijke lening als met de lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een willekeurige derde niet zou willen lopen, en dat de geldverstrekker dat risico alleen heeft aanvaard omdat zij aandeelhouder is van de geldlener. Is hier sprake van, dan is een afwaardering van de lening fiscaal niet aftrekbaar. Zie hiervoor bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. ECLI:NL:HR:2011:BN3442

Het niet-aftrekbare bedrag wordt voor een aanmerkelijk belang (AB) houder omgezet in een hogere verkrijgingsprijs van de aandelen. Bij verkoop of liquidatie is er dan een lager te belasten winst uit AB, of wellicht zelfs een verlies. Bij een BV wordt het opgeofferd bedrag voor de deelneming verhoogd, en kan een verlies alsnog worden genomen bij liquidatie van de BV. Maar die gebeurtenissen kunnen zich ook pas in de verre toekomst voordoen.

Wanneer is een lening toch zakelijk en het verlies aftrekbaar?
Er moet goed naar de feiten en omstandigheden worden gekeken, die speelden op het moment dat de lening werd verstrekt. Als op het moment van het verstrekken van de lening aan de BV zich geen problemen voordeden en de verwachtingen over de onderneming positief waren, dan had een willekeurige derde deze lening ook kunnen verstrekken. Offertes van andere banken, gespreksnotities en dergelijke kunnen dan erg behulpzaam zijn om deze feiten aannemelijk te maken richting de inspecteur (en later wellicht de Rechtbank).

Indien geldverstrekker geen aandeelhouder is, dan is de lening gewoon zakelijk! Op 5 januari 2018 heeft de Hoge Raad (nr. ECLI:NL:HR:2018:2) ook beslist dat de volgorde van het zijn/ worden van aandeelhouder en het verstrekken van de lening van belang is. Als er een lening wordt verstrekt door een persoon of BV die op dat moment nog geen aandeelhouder is, dan geldt de jurisprudentie van de onzakelijke lening in principe niet. Ook niet als die persoon of BV direct na het verstrekken van de lening mede in ruil daarvoor aandeelhouder wordt.

Alleen als de nieuwe aandeelhouder(s) en de bestaande aandeelhouder(s) naar verhouding gelijke bedragen uitlenen aan de BV, dan kan alsnog sprake zijn van een onzakelijke lening. 

De belastingdienst is niet blij met deze uitspraak van de Hoge Raad, want door de juiste volgorde aan te houden, dus eerst verstrekking van de lening en daarna start aandeelhouderschap, kan de onzakelijke leningproblematiek worden vermeden.

Bereid u voor op een mogelijk conflict met de Belastingdienst
Het is goed om te weten in welke situaties de Belastingdienst mogelijk moeilijk gaat doen en de zakelijkheid van de lening in twijfel trekt. Het is daarom zaak om de feiten en omstandigheden rondom de geldlening van tevoren zo goed mogelijk in te kleuren, voor het geval er een discussie ontstaat met de Belastingdienst. Zo staat u een stuk sterker, mocht het onverhoopt toch tot een procedure komen. 

Neem vooral contact met mij op, indien u hierover vrijblijvend wilt sparren.

Mr. André van der Velde van Van der Velde fiscaal advies & mediation te Huizen is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Ondernemingsstructuren, terug uit de BV, fiscale mediation, (on)zakelijke leningen