Is fiscaal hoger beroep louter een herhaling van zetten?

Door Ludwijn Jaeger

Verloren bij de rechtbank, onterecht natuurlijk, lekker vast houden en in hoger beroep. Verstandig? Zeker niet altijd. Tevreden zijn over de geboekte winst in eerste instantie en geen aandacht voor een inhoudelijk verweer op het hoger beroep van de inspecteur? Ook riskant. Evenals mijn hoofdstuk over beroep (hoofdstuk 2 in voorgaand deel) geef ik niet de regeltjes, maar wat observaties.

De tweede feitelijke instantie
Rechtspraak in belastingzaken gebeurt in twee feitelijke instanties. De Hoge Raad is een derde rechterlijke instantie, maar daar kunnen feitelijke kwesties niet meer aan de orde komen. 

De regels en mogelijkheden zijn in tweede instantie bij het hof niet wezenlijk anders dan bij de rechtbank. Wel komt er een afweging bij. Je overweegt hoger beroep in te stellen, maar nu is niet alleen de Belastingdienst het met je oneens maar ook de rechtbank. Zien zij het allemaal verkeerd? Ga je ‘de boel’ gewoon weer net zo op papier zetten als de voorgaande keren, in de hoop dat door de herhaling je tekst aan overtuiging wint?

Dat was natuurlijk een retorische vraag. Maar wat dan wel?

Als de inspecteur in het ongelijk is gesteld, valt er minder af te wegen. Om die reden begin ik met deze optie. Moeilijker wordt het als je bij de rechtbank niet helemaal gelijk hebt gekregen, maar deels ongelijk. Daar kom ik op terug, om af te sluiten met de volledig verloren beroepsprocedure.

Verweer in het hoger beroep van de inspecteur
De inspecteur heeft hoger beroep in gesteld omdat hij bij de rechtbank heeft verloren. Het hoger beroep biedt hem een volledige herkansing. Dat betekent dat de zaak helemaal opnieuw begint en de raadsheren van het hof komen met een zelfstandige beoordeling van wat zij, op basis van het aan het hof voorgelegde procesdossier, van de zaak vinden. Wel krijg je in hoger beroep vaak de vraag of de feitenvaststelling van de rechtbank wordt bestreden, want zo niet dan kan die lekker als uitgangspunt dienen. 

Enige gemakzucht is ook de rechter niet vreemd. Het is dus riskant om tevreden te zijn met de uitspraak van de rechtbank en daaraan het vertrouwen te ontlenen dat het bij het hof ook wel goed komt. Dat is zelfs het geval als er in de motivering van het hoger beroep door de inspecteur niet veel boeiends of overtuigends aan het papier wordt toevertrouwd. Als de feiten vast staan en de inspecteur de rechtsgronden voor de door hem gewenste beslissing slecht verwoordt, vult het hof die namelijk voor hem aan. Zoals de Romeinen het al zeiden: de rechter kent het recht. 

Voor het hoger beroep geldt: staar je niet blind op de inspecteur en ook niet op de rechtbank, want de echte tegenspeler is nu het hof. Je moet de raadsheren ervan zien te overtuigen dat het recht moet worden toegepast op de manier die jou voor ogen staat, gelet op de feiten waar jij vanuit gaat. Het kan voorkomen dat je ter zitting merkt dat het hof een heel andere visie heeft dan jij en de rechtbank. Voel je daardoor niet overvallen en ga er al helemaal niet vanuit dat een andere visie niet meer aan bod kan komen. Van jou mag worden verwacht dat je zo goed op de hoogte bent van de zaak dat je het hof erop kunt attenderen dat het een dwaalweg bewandelt. Het achteraf stellen dat het hof buiten de rechtsstrijd trad, is bijna altijd een vergeefse strijd.

Incidenteel hoger beroep
Een uitspraak van de rechtbank kan goeddeels tevreden stemmen, maar, zoals het bij polderrechtspraak betaamt, op een paar punten zijn de rechters niet met je mee gegaan. Het is niet belangrijk genoeg om zelf hoger beroep in te stellen. Dat hoeft dan ook niet want het hoger beroep van de inspecteur biedt de mogelijkheid om bij verweerschrift, als incidenteel hoger beroep, alsnog op die verloren punten je gelijk te halen.

Ik gebruikte hiervoor de vast niet vriendelijk aandoende term ‘polderrechtspraak’. Ik ben mij bewust van het dedain dat uit die term spreekt. Ik duid daar de zeer Nederlandse neiging mee aan om een beetje in het midden uit te komen. Iedereen een beetje gelijk, dat is wel zo prettig. Daarom kan het zinvol zijn om toch de punten waarop je ongelijk hebt gekregen aan de orde te stellen. Al is het alleen maar om ‘het midden’ in ieder geval niet de verkeerde kant op te laten schuiven. Als de belangrijkste punten zijn ‘binnen gehaald’ bij de rechtbank en de rest onvoldoende de moeite waard is, ligt het voor de hand je bij de uitspraak neer te leggen. Mocht de inspecteur in hoger beroep gaan dan kunnen die ‘minpuntjes’ alsnog aan de orde worden gesteld vanwege de hiervoor beschreven mogelijkheid van incidenteel hoger beroep. Ben je toch van plan hoger beroep in te stellen vanwege het ‘kleine ongelijk’, betrek dan ook in de afweging het risico van incidenteel beroep door de inspecteur. Is dat nederlaagje het risico waard dat het hof anders oordeelt op een ‘gewonnen’ hoofdpunt, omdat de inspecteur in incidenteel hoger beroep dat punt dan toch maar aan het hof voorlegde?

Verloren bij de rechtzaak
Des te vaker je een ander iets uitlegt, hoe meer je een processtuk van eigen hand herleest, des te dieper kom je onder de indruk van je eigen gelijk. Gaat iemand niet mee met je redeneringen? Die snapt het niet! Je bent beland in de tunnel van je eigen visie. Wat zeg je? Ja, dat overkomt mij ook. Sterker nog, bij bijna elke eerste lezing van een stuk waarin ik geen gelijk krijg, moet ik de neiging onderdrukken om er direct vanuit te gaan dat de ander mij niet heeft gesnapt.

Een effectieve remedie tegen die geestestoestand is een stevige nachtrust en dan een tweede en misschien zelfs derde lezing. Betrek er ook een ander bij, die is minder verkrampt en leest dus onbevangen wat er staat en niet wat hij hoopt dat er staat. 

Om een goeie afweging te maken of hoger beroep zinvol is, moet de eigen verbetenheid eerst wegebben. Een uitspraak van de rechtbank onwelwillend lezen en tekstueel ‘onhandige’ overwegingen letterlijk nemen, is niet effectief. Die ‘onhandigheid’, soms zelfs een formele onjuistheid, kan in hoger beroep vaak worden hersteld. Dan krijg je op dat punt misschien gelijk, maar verandert de uitkomst niet. Alleen een krachtige poging de uitspraak te begrijpen, is effectief. Dat kan leiden tot acceptatie van de beslissing omdat je begrijpt waarom je in de essentie van de zaak niet door de rechter bent gevolgd. Ook is het mogelijk dat je de redenering van de rechter begrijpt en de onjuistheid daarvan scherp onderkent. Je hebt dan in hoger beroep een betere kans je zaak anders en overtuigender uit te leggen.

Vanzelfsprekend is de beslissing om al of niet hoger beroep in te stellen makkelijker te nemen als je de uitspraak wel aan zag komen en op voorhand had besloten door te procederen. Dat doet zich vaak voor bij zaken waarin een rechtsvraag aan de orde is die nog niet is uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Je wil dan uiteindelijk een oordeel van de Hoge Raad op dat punt. De beslissing om in hoger beroep te gaan is ook makkelijk te nemen in het geval dat de rechtbank de door jou gepresenteerde feiten niet wilde accepteren, maar je verwachting is dat die met aanvullend bewijs wel goed over het voetlicht zullen komen. Het komt ook voor dat de uitkomst bij de rechtbank je echt overvalt. Dan is het misschien een goed idee het hoger beroep door een ander te laten instellen of er niet aan te beginnen.

Conclusie
Hoger beroep is meer dan een herhaling van wat er voor de rechtbank is gebeurd. De integrale herkansingsfunctie van het hoger beroep staat voorop en dat houdt zowel kansen als risico’s in. De regels en aandachtspunten van beroep bij de rechtbank zijn ook in hoger beroep van toepassing, maar er is een ‘probleem’ bij gekomen: de tunnelvisie. Die kan schuilen in een gebrekkig begrip voor het verkregen ongelijk, maar ook in het bovenmatige vertrouwen op het gekregen gelijk.

Afstand nemen en een ander mee laten kijken is de boodschap!

Mr. Ludwijn Jaeger is advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen, een advocatenkantoor gespecialiseerd in procedures over belastingzaken