HR verduidelijkt gevolgen voor afstorten PEB bij echtscheiding in geval van onderdekking

De vereveningsgerechtigde echtgenoot (EGA) heeft in geval van echtscheiding immers recht op uitbetaling van de helft van het ouderdomspensioen dat gedurende het huwelijk is opgebouwd (art. 2 lid 1 juncto art. 3 lid 1 Wet VPS). Daarnaast heeft de gewezen echtgenoot recht op het gehele tot en met de echtscheidingsdatum opgebouwde partnerpensioen, dat vervolgens als eigen pensioenrecht wordt afgesplitst (art. 3a leden 2 en 3 Wet VPS). In beginsel heeft de EGA recht op afstorting van deze pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten. Op de DGA rust de verplichting om deze afstorting door de pensioenuitvoerende vennootschap te bewerkstelligen dan wel aannemelijk te maken dat afstorting niet mogelijk is. Op 14 april 2017 heeft de Hoge Raad beslist hoe moet worden gehandeld indien sprake is van onderdekking van de pensioenverplichtingen. Het arrest roept met name de vraag op wat er gebeurt ná afstorting.

De Hoge Raad geeft duidelijkheid bij echtscheiding wanneer er onderdekking is in zijn arrest van 14 april 2017

Na het geruchtmakende pensioenafstortings-arrest van 9 februari 2007  hebben we ruim tien jaar moeten wachten op een oordeel van de Hoge Raad hoe om te gaan met een dekkingstekort. In zijn arrest van 14 april 2017 heeft de Hoge Raad aangegeven hoe in dergelijke situaties te werk moet worden gegaan. De Hoge Raad besliste dat het volgende tot uitgangspunt dient te worden genomen. Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Vaak is op  het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om zowel het aandeel van de EGA af te storten (waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken) als voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de DGA corresponderende pensioenaanspraak te dekken. Dan zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wet VPS leidt. Alleen zo wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat het recht op pensioenverevening blijkens de regeling in de Wet VPS op het uitgangspunt berust dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat door een van hen tijdens het huwelijk is opgebouwd en dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.

Wat zijn de rechtsgevolgen ná afstorting?

In het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017 is niet te lezen of:

• afstorting een eenmalige gebeurtenis is en de pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten van de EGA vervolgens definitief vaststaan; dan wel
• afstorting niet een eenmalige gebeurtenis is en in de toekomst een nadere beoordeling van de pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten van de EGA dient plaats te vinden vanwege de toekomstige waardeontwikkeling van de pensioenverzekering en de gewijzigde dekking van het pensioen in eigen beheer.

Aangezien de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt dat het dekkingstekort in beginsel zal moeten worden gedeeld evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3, lid 1, Wet VPS leidt, lijkt ons dat afstorting niet een eenmalige gebeurtenis is. Zou afstorting namelijk wel een eenmalige gebeurtenis zijn, dan zouden de uit art. 3, lid 1, Wet VPS voortvloeiende vereveningspercentages vervolgens nader vastgesteld dienen te worden in een verhouding die past bij de lagere pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten van de EGA. De Hoge Raad gaat daar echter in het geheel niet op in en refereert daar ook niet naar.

De onder b vermelde uitleg sluit bovendien aan op het feit dat de ten behoeve van uitkering aan de EGA afgestorte aanspraak op ouderdomspensioen formeel nog steeds de aanspraak op ouderdomspensioen van de DGA is. In feite is dezelfde situatie aan de orde indien een DGA niet is gescheiden of zijn pensioen voor een onbepaald deel extern is verzekerd: de extern verzekerde aanspraak op ouderdomspensioen en de in eigen beheer achtergebleven aanspraak op ouderdomspensioen tezamen vormen de totale aanspraak op ouderdomspensioen van de DGA. Levert de extern verzekerde aanspraak op ouderdomspensioen uiteindelijk een lagere dan wel hogere pensioenuitkering op, dan neemt het door de vennootschap uit te keren ouderdomspensioen dienovereenkomstig toe respectievelijk af. Dit zijn gelijk communicerende vaten. Dit is ná afstorting in geval van echtscheiding niet anders.

Het is te hopen dat op korte termijn volstrekte duidelijkheid over de situatie ná afstorting ontstaat. Zolang immers onduidelijkheid op dit punt blijft bestaan, verkeert de pensioenuitvoerende vennootschap in onzekerheid over eventuele toekomstige pensioenuitkeringsverplichtingen jegens de EGA. Deze onzekerheid bestaat overigens ook indien geen sprake is van onderdekking, aangezien afstorting vrijwel altijd plaatsvindt op een kapitaalverzekering met pensioenclausule, hetgeen in de regel een verkeerde uitvoering is van de pensioenovereenkomst van de DGA, indien dit een eindloon- of middelloonregeling betreft. De daadwerkelijk te ontvangen pensioenuitkering staat daarbij ten tijde van de afstorting niet vast en kan dus lager (of hoger) uitvallen dan ten tijde van de afstorting werd verondersteld. Voor verschillen in pensioenuitkering die aldus ten opzichte van de afwijkend overeengekomen of standaard verevening ontstaan, kan de EGA naar onze mening een vordering tegen de vennootschap instellen.

Conclusie

Met zijn arrest van 14 april 2017 heeft de Hoge Raad verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met pensioenafstorting in geval van onderdekking van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken: de financieel nadelige gevolgen van onderdekking van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken dienen door beide gewezen echtgenoten naar evenredigheid van ieders pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten gedragen te worden. De vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie die ná afstorting ontstaat is niet beantwoord. Naar mijn mening zijn twee zienswijzen mogelijk. De toekomst zal leren welke zienswijze dient te worden gevolgd of dat er nog een andere zienswijze uit de hoge hoed komt.

Door: drs. Jurgen Holtermans cpc, specialisme(n): Pensioen, echtscheiding. Meer weten hierover? Kijk op https://www.fiscaalconsult.nl/