Hoge Raad: Geen overdrachtsbelasting bij overdracht aandelen OZR

door Martijn van der Kroon

De situatie bij de Hoge Raad
De casus uit de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2018, ECLI:NL:2018:2110, was als volgt. Een moeder schenkt de aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) aan haar zoon. Een OZR is (onder meer) een rechtspersoon waarvan (i) de activa voor 50% of meer bestaan uit onroerende zaken, (ii) ten minste 30% van de activa bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken en (iii) de onroerende zaken als zodanig worden geëxploiteerd (inclusief verkrijgen of vervreemden van dat vastgoed). Deze derde eis betekent bijvoorbeeld dat het bedrijfspand van de groenteboer niet kwalificeert, maar verhuur van vastgoed, bijvoorbeeld appartementen, wel.

Bij de overdracht van aandelen in een OZR is overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van het onderliggende vastgoed. De zoon doet echter een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de overdrachtsbelasting. In geschil is of deze vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van toepassing is. De tekst van de vrijstelling gaat uit van een directe overdracht van een vastgoedonderneming en niet van de overdracht van aandelen in een vastgoedonderneming.

Hoge Raad past vrijstelling toe
De Hoge Raad past niettemin de vrijstelling in de overdrachtsbelasting toe. In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6787, werd eerder ook tot die conclusie gekomen. In eerdere arresten heeft de Hoge Raad de zogenoemde ‘doorkijk-doctrine’ ontwikkeld. Hoewel die arresten over andere situaties gingen, oordeelde de Hoge Raad daarin dat indien een directe overdracht van vastgoed voor een vrijstelling kwalificeert, een indirecte overdracht niet anders zou moeten worden behandeld. Ook in deze situatie past de Hoge Raad dus deze ‘doorkijkdoctrine’ toe. 
De Hoge Raad oordeelt dat de zoon de vrijstelling kan toepassen, nu hij de vastgoedonderneming overneemt en voortzet. De Hoge Raad merkt daarbij op dat in dit geval toekenning van de vrijstelling niet in strijd is met de bedoeling van de wetgever.

Gevolgen voor de praktijk
Wij kunnen ons vinden in de uitspraak van de Hoge Raad. Het is logisch dat een bedrijfsopvolging met een vastgoed-BV, net zoals bij een direct gehouden vastgoedonderneming, ook voor deze bedrijfsopvolgingsfaciliteit in aanmerking komt. 
Als u uw vastgoedonderneming wilt overdragen, kan op basis van dit arrest een beroep worden gedaan op de vrijstelling in de overdrachtsbelasting. Het is daarbij van belang dat de onderneming ook door de verkrijgers wordt voortgezet. Wij raden aan om deze gevolgen vooraf met de Belastingdienst af te stemmen, zodat u later niet voor verrassingen komt te staan. Wij kunnen u hierbij uiteraard van dienst zijn.

Bedrijfsopvolging? Bespreek de mogelijkheden
Er komen veel aspecten kijken bij een bedrijfsopvolging binnen de familie. Naast deze vrijstelling voor de overdrachtsbelasting, is ook van belang om te kijken in hoeverre de faciliteiten in de inkomstenbelasting en de schenkbelasting kunnen worden benut. En dan hebben wij het nog enkel over de fiscale aandachtspunten. Wij zijn ook vaak gesprekspartner om ook de financiële en bedrijfsmatige kanten van een bedrijfsopvolging te bespreken.

Mr. drs. Martijn van der Kroon van C&B More te Rotterdam is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Bedrijfsopvolging, estate planning (schenken & erven), innovatiebox, werknemersparticipaties, (internationale) vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, ANBI, scheepvaart