Het (communautaire) verdedigingsbeginsel anno 2015

                                                                                         Door: Igor Thijssen

Sindsdien is er een stortvloed aan uitspraken en publicaties losgebarsten over het verdedigingsbeginsel en dan met name over de eventuele gevolgen die aan een schending verbonden moeten worden. Met het recente arrest van 10 juli 2015 geeft de Hoge Raad[1] hierover eindelijk duidelijkheid. Voldoende reden voor een kort overzicht en een actuele stand van zaken betreffende het verdedigingsbeginsel.

In art. 41 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is het navolgende vastgelegd: “Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld. (…) Dit recht behelst met name: het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen”. Dit aspect van het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel wordt ook wel samengevat als het beginsel van “eerst informeren, dan duperen”[2]. De Nederlandse regelgeving is evenwel in strijd met dit Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel. Weliswaar verplicht art. 4:8, lid 1, Awb een bestuursorgaan om – voordat het een beschikking geeft die niet is aangevraagd en waartegen een belanghebbende naar verwachting bedenkingen zal hebben – een belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen, maar deze verplichting geldt ingevolge art. 4:12 Awb echter niet als het een beschikking betreft die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting (zoals bijvoorbeeld een naheffingsaanslag of UTB) indien daartegen bezwaar of administratief beroep mogelijk is.

Een eventuele schending van het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel heeft echter geen praktische betekenis als daaraan geen enkel gevolg zou worden verbonden. Alsdan zou het verdedigingsrecht er immers “louter voor de vorm” zijn[3]. Pas in 2013 stelde de Hoge Raad – in navolging van het advies van A-G Van Hilten in 2011 – prejudiciële vragen aan het HvJ over de te verbinden gevolgen aan een schending van het verdedigingsbeginsel. Deze prejudiciële vragen werden echter gesteld in procedures (Kamino en Datema) waarin vaststond dat een eventueel hoorgesprek voorafgaande aan de bezwarende beschikking nimmer tot een andere uitkomst zou hebben geleid waardoor belanghebbende door de schending niet was benadeeld. Wat dat betreft een weinig gelukkige (of: behoudende) keuze van de Hoge Raad om nu juist in een procedure zonder nadeel prejudiciële vragen te stellen over de gevolgen die aan een dergelijke schending verbonden moesten worden.

Op 3 juli 2014[4] wees het HvJ arrest in deze procedures en verklaarde voor recht dat de gevolgen van schending van het verdedigingsbeginsel worden bepaald door het nationale recht. Vervolgens werd door HvJ het navolgende geoordeeld: “De nationale rechter, die verplicht is om de volle werking van het Unierecht te waarborgen, kan bij de beoordeling van de gevolgen van een schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder van het recht om te worden gehoord, rekening ermee houden dat een dergelijke schending pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad”.

Met dit arrest bevestigde het HvJ allereerst de procedurele autonomie van lidstaten om al dan niet gevolgen te verbinden aan een schending van het verdedigingsbeginsel, mits daarbij de grenzen in acht worden genomen die gevormd worden door – kort gezegd – het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel (de ‘Rewe/Cornet criteria’[5]). Maar anderzijds doet het HvJ in dit arrest een ‘suggestie’[6]aan de autonome lidstaten over de wijze waarop nationale rechters in voorkomende gevallen kunnen omgaan met schendingen van het verdedigingsbeginsel.

Na beantwoording van de prejudiciële vragen, heeft de Hoge Raad op 26 juni 2015[7] eindarrest gewezen en diens oordeel wekt dan ook – gezien de suggestie van het HvJ – weinig verbazing. Goede raad is duur en de Hoge Raad neemt dan ook met graagte de suggestie van HvJ over en oordeelt: “in ’s Hofs oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld, ligt besloten het oordeel dat indien belanghebbende wel vooraf was gehoord, dit niet tot andere besluiten zou hebben kunnen leiden dan de besluiten die de inspecteur heeft genomen.” Aldus leidt schending van het verdedigingsbeginsel in dit geval niet tot vernietiging van het besluit. Dit betekent echter niet dat dit oordeel ook a-contrario kan worden toegepast en bijgevolg geeft dit oordeel van de Hoge Raad geen duidelijkheid over de eventuele gevolgen die verbonden moeten worden aan schendingen van het verdedigingsbeginsel wanneer dat wel tot benadeling heeft geleid.

Gelukkig heeft de Hoge Raad twee weken later wel de gewenste duidelijkheid gegeven over de aan een schending te verbinden gevolgen wanneer deze wel tot benadeling hebben geleid. Op 10 juli 2015 oordeelt de Hoge Raad in zijn slotoverweging 2.6.5: “Voor het geval het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur bij een of beide naheffingsaanslagen de rechten van de verdediging heeft geschonden, zal het vervolgens moeten beoordelen of het besluitvormingsproces van de Inspecteur tot het opleggen van de desbetreffende naheffingsaanslag zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 10/02774bis, ECLI:NL:HR:2015:166, onderdelen 2.3.2 en 2.3.3). Zo dit laatste het geval is, dient het verwijzingshof de desbetreffende naheffingsaanslag te vernietigen.” Met deze overweging geeft de Hoge Raad eindelijk (ruim 6½ jaar ná het Sopropé-arrest) de gewenste duidelijkheid over de aan een schending te verbinden gevolgen in geval – kort gezegd – sprake is benadeling.

Met dit arrest van 10 juli 2015 zet de Hoge Raad een streep door de conclusie van AG IJzerman[8] waarin geopperd werd het verdedigingsbeginsel te relativeren omdat – kort gezegd – vernietiging van een opgelegde belastingaanslag in het algemeen een veel te zware maatregel zou zijn. Het verdere verloop van die procedure (die gaan over zogeheten ‘oogst-op-stamcontracten’) is met name interessant omdat daarin vaststaat dat bij de uitspraak op bezwaar het oorspronkelijke besluit aanzienlijk is verlaagd op basis van de in de bezwaarprocedure aangevoerde gronden. Niet valt in te zien waarom de naheffingsaanslag niet direct tot dit lagere bedrag zou zijn vastgesteld indien dezelfde grond (die de oorzaak was om de naheffingsaanslag te verlagen) reeds voorafgaande aan de naheffingsaanslag bekend zou zijn bij de inspecteur. Het lijkt mij dat het verwijzingshof Amsterdam niets anders kan doen dan de betreffende naheffingsaanslag te vernietigen. Overigens staat de inspecteur er weinig aan in de weg om vervolgens een nieuwe (lagere) naheffingsaanslag op te leggen, dit keer volgens de regelen der kunst, dus pas nadat belanghebbende is gehoord. Daaraan doet niet af dat een inspecteur de naheffingstermijn heeft laten verstrijken, omdat ook een buiten deze termijn opgelegde naheffingsaanslag rechtskracht heeft en niet van rechtswege nietig is.

Het recente oordeel van de Hoge Raad sluit bovendien naadloos aan bij diens jurisprudentie over de gevolgen die worden verbonden aan schending van de hoorplicht in de bezwaarfase. Zo is het volgens de Hoge Raad[9] pas mogelijk om aan de schending van de hoorplicht in de bezwaarfase voorbij te gaan, indien de belastingplichtige niet is benadeeld, bijvoorbeeld omdat tussen partijen (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat over de relevante feiten en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid toekomt. Het verschil is echter dat een vernietiging van de uitspraak op bezwaar geen desastreuze gevolgen heeft voor de bezwarende beschikking (UTB of naheffingsaanslag omzetbelasting), terwijl vernietiging van de bezwarende beschikking vanwege schending van het verdedigingsbeginsel dat wel kan hebben wanneer de (vijfjaarstermijn) termijn voor het opleggen van een nieuwe bezwarende beschikking is verstreken en belanghebbende zich vervolgens beroept op het verstrijken van de naheffingstermijn.

[1] Hoge Raad, 10 juli 2015, nr. 14/04046 (ECLI:NL:HR:2015:1809)

[2] Zie Wolf in zijn commentaar in NTFR 2011/1834

[3] Zie AG HvJ, 25 februari 2014, nr. C-129/13 en C-130/13

[4] HvJ EU, 3 juli 2014, nr. C-129 en nr. C-130/13 (Kamino International Logistics BV en Datema Hellman Worldwide Logistics BV).

[5] HvJ EG, 16 december 1976, nr. 33/76 en nr. 45/76 (Rewe en Comet)

[6] Ik gebruik de term “suggestie” omdat het HvJ de facultatieve term “kan” bezigt.

[7] Hoge Raad, 26 juni 2015, nr. 10/02774bis (ECLI:NL:HR:2015:166)

[8] Conclusie AG IJzerman, 9 juli 2014, nrs. 12/05832 (NTFR 2014/2376)

[9] O.a. Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37.790

[Door mr. Igor Thijssen, advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen.]