Gewezen partner moet meewerken aan omzetting pensioen eigen beheer in oudedagsverplichting

door drs. Jurgen Holtermans

Uitspraak rechtbank Amsterdam in het kort
In deze blog ga ik in op de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 31 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1755. Rechtbank Amsterdam besliste dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen met zich brengen dat de inmiddels gewezen partner van een DGA verplicht is mee te werken aan het omzetten van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting.

De DGA heeft volgens de rechtbank namelijk belang bij het gebruik kunnen maken van de mogelijkheden die de Wet uitfaseren pensioen in eigen beheer en overige pensioenmaatregelen biedt. De belangen van de gewezen partner worden door de rechtbank wel onderkend en benoemd maar helaas afgedaan met argumenten die voorbij gaan aan en haaks staan op het pensioenrecht bij echtscheiding.

De gewezen partner in kwestie werd namelijk (ook) verplicht mee te werken aan de omzetting van de aanspraak op (bijzonder) partnerpensioen in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting ten behoeve van de DGA. Dit roept de nodige vragen op aangezien de aanspraak op partnerpensioen ná echtscheiding ten behoeve van de gewezen partner wordt verzelfstandigd en een eigen pensioenaanspraak van de gewezen partner wordt. De uitspraak roept daarnaast ook vragen op in verband met de door de rechtbank veronderstelde mogelijkheid om een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting te splitsen over beide partijen.

Centraal Aanspreekpunt Pensioenen geeft meer duidelijkheid
Ten tijde van de uitspraak was twijfelachtig of dit fiscaal mogelijk was. Inmiddels heeft de Belastingdienst bij monde van het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) en de Kennisgroep Verzekeringsproducten en Assurantiebelasting (KVA) in een aantal publicaties (zie o.a. https://www.belastingdienstpensioensite.nl) meer duidelijkheid gegeven over de fiscale (on)mogelijkheden en gevolgen van de afwikkeling van een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting bij echtscheiding, waaronder een splitsing over beide partijen en de situaties waarbij een compensatie van de partner ter zake van de uitfasering in de inkomstenbelastingheffing wordt betrokken.

Uitfaseren en compensatie partner
De op 1 april 2017 in werking getreden Wet uitfaseren pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen biedt de DGA de mogelijkheid om op een fiscaal gunstige wijze van zijn of haar in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken af te komen. Belangrijk onderdeel bij de praktische uitwerking van het uitfaseren is dat de (gewezen) partner medewerking dient te verlenen. De (gewezen) partner zal zich daarbij ongetwijfeld de vraag stellen of, hoe en in welke mate hij of zij voor de noodzakelijke medewerking gecompenseerd wordt in verband met het potentieel verlies van uitkeringsrechten en eventueel bij echtscheiding zelf te verkrijgen pensioenaanspraken. Deze compensatie is één van de meest besproken en tevens één van de minst duidelijke aspecten van het uitfaseren van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken.

Een drieluik
In drie blogs ga ik in op een aantal met elkaar samenhangende vragen die opkomen naar aanleiding van de zover mij bekend allereerste uitspraak in het kader van een echtscheiding waarin het uitfaseren van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken daadwerkelijk onderwerp van de procedure is. Ook ga ik in op de publicaties van het CAP en de KVA. In het drieluik geef ik antwoord op de volgende vragen:
– Wie heeft welke aanspraken op pensioen die hij of zij kan omzetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting?
– Kan de gewezen partner een eigen aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting krijgen?
– Wanneer wordt een compensatie van de partner bij uitfasering in de inkomstenbelastingheffing betrokken?

In deze blog beantwoord ik de eerste vraag. Maar voor ik dat doe, geef ik eerst de kern van de uitspraak van rechtbank Amsterdam weer.

De kern van de uitspraak van de rechtbank 

In de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 31 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1755, speelde het volgende. Tussen partijen, waarvan één een DGA is die pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd, is de echtscheiding reeds uitgesproken. De DGA wil haar pensioenaanspraken omzetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting en vordert de medewerking van haar gewezen partner. Die moet namelijk het naar de Belastingdienst op te sturen informatieformulier ondertekenen. De gewezen partner weigert om mee te werken; hij wil de aanspraak op ouderdomspensioen verevenen en een aanspraak op bijzonder partnerpensioen verkrijgen. Beide partijen dragen allerlei argumenten aan voor hun standpunten.

De rechtbank beslist dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen met zich brengen dat de gewezen partner moet meewerken aan het prijsgeven van het verschil tussen de commerciële en de fiscale waarde van de pensioenaanspraken van de DGA gevolgd door omzetting van de afgestempelde pensioenaanspraken in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting.

De rechtbank onderkent het belang van de DGA om van de zogenoemde dividendklem af te komen, die het uitkeren van dividend ernstig beperkt of zelfs onmogelijk maakt, zulks op straffe van zware belastingheffing. Het uitkeren van dividend speelt namelijk ook een belangrijke rol bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk; de DGA moet met de gewezen partner op grond van een finaal verrekenbeding afrekenen en daartoe dient, althans dit wordt door de DGA gesteld, de B.V. dividend uit te keren. Na omzetting in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting ontstaat de benodigde ruimte.

Zou de DGA, zoals de gewezen partner voorstaat, haar pensioenaanspraken onder toepassing van de fiscale wetgeving per 31 december 2016 als premievrije pensioenaanspraken voortzetten dan zou een groot gedeelte van het toekomstig resultaat en vermogen van de B.V. moeten worden aangewend voor de nakoming van de pensioenverplichtingen. Volgens de rechtbank komt de gewezen partner daardoor in een betere positie te verkeren dan de DGA, indien daarmee bij het alimentatievraagstuk geen rekening wordt gehouden. Dit is volgens de rechtbank strijdig met de postsolidariteitsgedachte op grond waarvan een dekkingstekort naar evenredigheid van ieders pensioen(aanspraken) komt.

Wat de belangen van de gewezen partner betreft, is de rechtbank van mening dat deze (in ieder geval deels) wordt gecompenseerd vanwege het tussen partijen overeengekomen finaal verrekenbeding (bij echtscheiding) ten gevolge waarvan de gewezen partner recht heeft op de helft van de vermogenstoename in de B.V. die het gevolg is van de aan de omzetting voorafgaande afstempeling van de pensioenaanspraken.

Verder is het de bedoeling dat de gewezen partner een aandeel in de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting verkrijgt, dat op 37% wordt vastgesteld. Dit percentage vloeit voort uit de verhouding van de door de pensioenadviseur van de gewezen partner berekende conversiewaarde (van de gewezen partner) ten opzichte van de door de adviseur van de DGA berekende totale waarde van de pensioenaanspraken. Verdere aanpassing van dit percentage als resultaat van een afwijkende verevening van de overige te verevenen pensioenaanspraken van beide partijen staat de rechtbank niet toe, nu dit volgens de rechtbank gezien moet worden als (een verzoek tot) conversie, hetgeen in beginsel niet door één der partijen kan worden afgedwongen.

Wie heeft welke aanspraken op pensioen die hij of zij kan omzetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting?
Ten tijde van de onderhavige uitspraak is de echtscheiding tussen partijen enkele maanden daarvóór reeds uitgesproken. Uit de uitspraak is niet op te maken of de echtscheidingsbeschikking inmiddels is ingeschreven. Dit is van belang voor het antwoord op de vraag wat de status van partijen is ten aanzien van de pensioenaanspraken en wie welke mogelijkheden heeft in het kader van het uitfaseren.

Tot de echtscheiding formeel rond is, heeft de DGA pensioenaanspraken ten behoeve van zichzelf (ouderdomspensioen) en (eventueel) ten behoeve van zijn of haar partner (partnerpensioen) opgebouwd. Al deze pensioenaanspraken zijn eigendom van de DGA (en nog niet van de partner!). Ná inschrijving van de echtscheidingsbeschikking gebeurt het volgende. De vereveningsgerechtigde gewezen partner verkrijgt uit hoofde van de Wet VPS een recht op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van de vereveningsplichtige DGA; de aanspraak op ouderdomspensioen als zodanig blijft in geval van verevening eigendom van de DGA. Daarnaast verkrijgt de gewezen partner voor zichzelf een verzelfstandigde aanspraak op bijzonder partnerpensioen; de aanspraak op bijzonder partnerpensioen wordt dus een eigen aanspraak van de gewezen partner en is niet langer meer een aanspraak van de DGA. De aanspraak op bijzonder partnerpensioen is eigendom van de gewezen partner geworden. Dit alles tenzij partijen bij huwelijkse voorwaarden of in het echtscheidingsconvenant anders overeenkomen.

Hoe en in welke mate wordt de gewezen partner gecompenseerd?
Het te verevenen ouderdomspensioen is en blijft dus het pensioen van de DGA. De DGA kan derhalve besluiten om, met toestemming van de gewezen partner, de aanspraak op ouderdomspensioen af te stempelen tot de aan de afstempeling voorafgaande fiscale waarde ervan en vervolgens overgaan tot afkoop of omzetting in een oudedagsverplichting.

Ten aanzien van de aanspraak op bijzonder partnerpensioen kan de DGA voormeld besluit tot uitfasering niet nemen. Na de echtscheiding is de aanspraak op bijzonder partnerpensioen immers een aanspraak van de gewezen partner zelf geworden. Het is dan ook uitsluitend de gewezen partner die vervolgens kan besluiten om de aanspraak op bijzonder partnerpensioen af te stempelen tot de aan de afstempeling voorafgaande fiscale waarde ervan en vervolgens overgaan tot afkoop of omzetting in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting. Toestemming van de DGA op grond van artikel 38n, lid 4, Wet LB 1964 is hierbij in het geheel niet nodig. Hetzelfde geldt indien partijen zouden overgaan tot conversie (artikel 5 Wet VPS); dan verkrijgt de vereveningsgerechtigde gewezen partner een eigen aanspraak op ouderdomspensioen waarover de DGA niets te zeggen heeft en ter zake ook geen toestemming hoeft te geven indien de gewezen partner de eigen aanspraak op ouderdomspensioen wenst om te zetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting.

De rechtbank gaat volledig aan deze in de Wet VPS vastgelegde gang van zaken voorbij. Naar mijn mening ten onrechte, zelfs al zou de echtscheidingsbeschikking ten tijde van de uitspraak nog niet zijn ingeschreven. De inschrijving van de echtscheidingsbeschikking is praktisch gezien immers nog slechts een formaliteit waarmee de rechtbank op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen rekening dient te houden. Want uitsluitend in de situatie dat partijen de echtscheidingsbeschikking niet inschrijven, ontstaat geen bijzonder partnerpensioen (of geconverteerd ouderdomspensioen). Maar in laatstbedoelde situatie valt de bodem onder de procedure weg en zullen partijen in overleg met elkaar afspraken moeten maken hoe om te gaan met de pensioenaanspraken van de DGA: premievrij voortzetten, dan wel belastingvrij afstempelen en vervolgens afkopen of omzetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting. Daar komt in beginsel geen rechter aan te pas.

De uitspraak van de rechtbank komt er per saldo op neer dat de reeds verzelfstandigde of op korte termijn te verzelfstandigen aanspraak op bijzonder partnerpensioen van de gewezen partner van laatstbedoelde wordt afgenomen. Naar mijn mening is dit regelrecht in strijd met het recht op eigendom (artikel 1 Eerste Protocol EVRM). Dit had niet mogen gebeuren. De rechtbank had bij de veroordeling van de gewezen partner dat deze dient mee te werken aan de omzetting van de pensioenaanspraken van de DGA in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting (ten behoeve van de DGA) een beperking moeten aanbrengen: de gewezen partner kan slechts tot een dergelijke medewerking worden veroordeeld voor zover de omzetting ziet op de aanspraak op ouderdomspensioen (en niet op de aanspraak op bijzonder partnerpensioen). Het feit dat de rechtbank partijen er toe aanspoort om een deel van de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting ten behoeve van de gewezen partner af te splitsen, doet daar niets aan af.

Lees verder …
Lees verder mijn blog ‘Verdeling aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting bij echtscheiding’. Daarin bespreek ik vraag en antwoord 18-006 d.d. 24 mei 2018 van het CAP. Die heeft een splitsingsmethode uitgewerkt die bijzonder veel weg heeft van de systematiek rondom pensioenverevening en conversie, zoals die uit de toepassing van de Wet VPS voortvloeit voor aanspraken op ouderdomspensioen.

Maar let op, deze splitsingsmethode van het CAP is uitsluitend bruikbaar indien partijen nog niet zijn gescheiden! En uit het onlangs op de website van het CAP gepubliceerde standpunt van de KVA (vragen en antwoorden d.d. 18 juli 2018) volgt verder nog dat een eventuele compensatie die al dan niet in het kader van een splitsing van de aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting wordt verstrekt aanleiding kan geven tot enerzijds inkomstenbelastingheffing en anderzijds een persoonsgebonden aftrek. Daarover kun je meer lezen in mijn blog ‘Compensatie van partner bij uitfasering pensioen in eigen beheer'.

Drs. Jurgen Holtermans van Hendrikx en Bakker te Tilburg is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Pensioen en echtscheiding