Fiscaal afwaarderen verkoperslening mogelijk!

Door mr. drs. Martijn van der Kroon

De Rechtbank Noord-Holland oordeelde onlangs dat een achtergestelde verkoperslening toch mocht worden afgewaardeerd. Van een onzakelijke lening, waardoor afwaardering fiscaal niet mogelijk zou zijn, is volgens de rechtbank geen sprake. De rechtbank oordeelt dat de achterstelling van de lening samenhangt met de verkoop van aandelen en dat die samenhang leidt tot een zakelijke lening. Graag lichten wij de situatie toe.

De onzakelijke lening in fiscale zin
Alweer een decennium geleden is door de Hoge Raad het leerstuk van de onzakelijke lening geïntroduceerd. Van een onzakelijke lening is sprake indien de lening een zodanig hoog debiteurenrisico kent dat een onafhankelijke derde de lening nooit had willen verstrekken; ook niet tegen een hogere (niet-winstdelende) rente. Eerder heeft de Hoge Raad al de leerstukken van de bodemlozeputlening, schijnlening en deelnemerschapslening geïntroduceerd, maar in al die gevallen kwalificeert de lening fiscaal niet meer als lening, maar als eigen vermogen (dus een fiscale herkwalificatie). 

Bij de onzakelijke lening blijft de lening fiscaal als lening kwalificeren, maar is afwaardering niet meer mogelijk. Daarnaast moet de rente worden gecorrigeerd op basis van de borgstellingsfictie; het uitgangspunt daarbij is dat de schuldeiser borg staat voor de lening, wanneer de schuldenaar van bijvoorbeeld een bank zou hebben geleend. De overeengekomen rente moet dan fiscaal worden gecorrigeerd naar de rente die een bank zou hanteren met bijbehorende borgstelling. 

In latere arresten heeft de Hoge Raad enige uitzonderingen geformuleerd, waarin ondanks het te hoge debiteurenrisico geen sprake is van een onzakelijke lening. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer men een lening verstrekt en tegelijk aandeelhouder wordt in dat lichaam. 
Bij de afwaardering van een lening wordt door de Belastingdienst al snel gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening. In veel gevallen wordt daarbij ook gefocust op het ontbreken van zekerheden. De vraag die bij de onzakelijke lening moet worden gesteld is echter veel breder: zou een derde partij de lening ook verstrekt hebben. Zo niet, dan moet nog de vraag worden gesteld of er bijzondere omstandigheden zijn die de lening niettemin rechtvaardigen. 

Afwaarderen verkoperslening
Op 16 juli 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:6545, oordeelde de Rechtbank Noord-Holland in de volgende casus. De belastingplichtige had een rekening-courantvordering op zijn dochtervennootschap. De belastingplichtige verkoopt deze dochter, waarbij de vordering wordt omgezet in een achtergestelde lening, mede op instigatie van de bank van de koper. De belastingplichtige gaat enige jaren later over tot afwaardering van deze lening. De inspecteur stelt dat afwaardering fiscaal niet mogelijk is.

De rechtbank oordeelt ten eerste dat moet worden gekeken naar het moment dat de achtergestelde lening is aangegaan en niet naar het moment dat de rekening-courantvordering is ontstaan, zoals blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit is minder gunstig voor belastingplichtige. Vervolgens stelt de rechtbank echter vast dat de achterstelling van de lening gebruikelijk is bij een aandelenverkoop, zoals in de casus plaatsvindt. De achterstelling van de lening hangt volgens de rechtbank onverbrekelijk samen met de verkoop van de aandelen. Volgens de rechtbank heeft de inspecteur onvoldoende duidelijk gemaakt dat in deze situatie sprake zou zijn van een onzakelijke lening. In de casus oordeelt de rechtbank nog wel dat de afwaardering moet worden beperkt tot een bedrag van 100.000 euro. 

Gevolgen voor u
Ook deze casus is weer een voorbeeld dat de Belastingdienst te snel stelt dat sprake is van een onzakelijke lening. Er kunnen tal van argumenten zijn waarom een lening niet onzakelijk is, zo blijkt uit de vele arresten die hier inmiddels over zijn gewezen. Alle feiten en omstandigheden omtrent de lening kunnen daarbij een rol spelen. 

Wij helpen regelmatig cliënten om deze discussie met de Belastingdienst te voeren. Mocht u ook in een dergelijke discussie beland zijn of al vooraf een analyse van uw situatie willen, dan helpen wij u graag. Ook als sprake is van een onzakelijke lening, bestaan verschillende mogelijkheden om de fiscale gevolgen te verzachten.
  
Mr. drs. Martijn van der Kroon van C&B More te Rotterdam is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Bedrijfsopvolging, estate planning (schenken & erven), innovatiebox, werknemersparticipaties, (internationale) vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, ANBI, scheepvaart