EU-effecten fiscale eenheid: wel de lusten, niet de lasten?

Het gaat om het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016. Deze zaak gaat over een Nederlandse moedermaatschappij binnen een zogenoemde fiscale eenheid van verschillende vennootschappen in Nederland met één gezamenlijke winst en verliesrekening. De moedermaastschappij heeft direct en indirect belangen heeft in andere ondernemingen, onder andere in het Verenigd Koninkrijk. Via de Britse tak wordt een belang in een Nederlandse vennootschap gehouden. In 2008 en 2009 hebben interne reorganisaties plaatsgevonden, waarbij ook onderlinge schuldvorderingen betrokken waren. Sinds de reorganisaties wordt de Nederlandse vennootschap direct door de fiscale eenheid gehouden en de Britse tak indirect, via een Luxemburgse vennootschap. Als gevolg van deze reorganisaties is er een valutaverlies op het in de Britse tak geïnvesteerde vermogen geleden. Vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn dergelijke valutaverliezen in beginsel echter niet aftrekbaar voor de moedermaatschappij. Als de Britse tak deel zou uitmaken van de fiscale eenheid was aftrek wel mogelijk geweest. Maar een fiscale eenheid is slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde vennootschappen.

Arrest Groupe Stéria

De Hoge Raad overweegt dat het EU-Hof in het arrest Groupe Stéria (C-386/14) heeft geoordeeld dat per element van een groepsregeling moet worden getoetst of het mislopen daarvan in een grensoverschrijdende situatie een belemmering van de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging vormt. De Hoge Raad merkt hierover het volgende op. Indien per element van de fiscale-eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken als zij niet in het buitenland maar in Nederland zouden zijn gevestigd. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.

De Hoge Raad overweegt dat als de direct gehouden Britse vennootschap had kunnen worden opgenomen in de Nederlandse  fiscale eenheid, de winst van die vennootschap aan de moedermaatschappij zou worden toegerekend. Dan hadden valutaverliezen in aftrek kunnen worden gebracht. Tegelijk rijst de vraag of ook een andere vennootschap, die de spiegelbeeldige valutawinst heeft geboekt, in deze fictieve fiscale eenheid zou moeten worden betrokken, zodat er onder de streep eigenlijk helemaal geen valutaverlies bestaat.

Prejudiciële vragen

Uiteindelijk komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het ‘niet buiten redelijke twijfel is’ dat belanghebbende zich in dit geval met recht kan beroepen op het arrest Groupe Stéria. Hij heeft daarom twee prejudiciële vragen gesteld aan het EU-Hof.

Met zijn eerste vraag wil de Hoge Raad weten of een aftrek van valutaverlies op het in een dochtervennootschap geïnvesteerde vermogen op grond van de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging moet worden toegestaan in een grensoverschrijdende situatie als dit in binnenlandse situaties ook zou worden toegestaan. Mocht het EU-Hof deze vraag bevestigend beantwoorden, dan wil de Hoge Raad weten of voor de vaststelling van het valutaverlies ook indirect gehouden dochtervennootschappen in de fictieve fiscale eenheid moeten worden opgenomen en, of ook de valutaresultaten uit eerdere jaren in aanmerking moeten worden genomen.

De procedure bij de Hoge  Raad wordt geschorst totdat het EU-Hof uitspraak heeft gedaan. Dat zal naar verwachting anderhalf jaar duren.