Eerste WHOA-homologatiebeschikking: positie van de ontvanger

Door Niels Kolste

Onlangs heeft de Rechtbank Noord-Holland een beschikking afgegeven met betrekking tot de homologatie van een akkoord onder de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Dit was de eerste homologatie van een akkoord onder de op 1 januari 2021 in werking getreden WHOA.

Wat is de WHOA?
De WHOA is een wijziging van de Faillissementswet waarmee schuldenaars de mogelijkheid wordt gegeven om buiten faillissement of surseance herstructurering van hun schulden door te voeren. 

Voor de inwerkingtreding van de WHOA was een dergelijk crediteurenakkoord eveneens mogelijk, echter was toen de instemming van alle (individuele) crediteuren noodzakelijk. 

Onder de WHOA worden de schuldeisers bij het opstellen van een herstructureringsplan ingedeeld in verschillende klassen op basis van de verhaalspositie die zij ten opzichte van de schuldeiser hebben. Aan elke klasse wordt een voorstel gedaan waarover de daartoe behorende schuldeisers zich kunnen uitlaten en mogen stemmen. 

Indien de schuldeisers in de betreffende klasse met tenminste een 2/3 meerderheid akkoord zijn gegaan met het voorstel, dan is het akkoord bindend voor die klasse. Daarnaast kan in indien tenminste één klasse met een 2/3 meerderheid akkoord is gegaan, het gehele akkoord – dus ook met betrekking andere klassen – worden voorgelegd aan de rechtbank ter goedkeuring; de zogenaamde homologatie. 

Als de rechtbank positief beschikt op een verzoek tot homologatie dan is een akkoord bindend voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers, dus ook de schuldeisers uit overige klassen die in eerste instantie niet akkoord zijn gegaan. 

De positie van de Belastingdienst
De belastingdienst heeft ruimere verhaalsmogelijkheden en voorrechten dan gewone crediteuren waardoor de belastingdienst voor de toepassing van de WHOA een klasse zal vormen. In de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland wordt de belastingdienst als enige ingedeeld in de klasse preferente crediteuren, waarbij ik vermoed dat deze klasse die naam heeft gekregen omdat er geen andere crediteuren waren met een preferentie. Indien dit het geval was geweest dan was de belastingdienst waarschijnlijk als enige crediteur ingedeeld geweest in een separate klasse, omdat zijn verhaalsbevoegdheden verder gaan dan die van een preferente crediteur.

Voorafgaand aan de invoering van de WHOA was het beleid van de belastingdienst op grond van de Leidraad Invordering dat medewerking wordt verleend aan een akkoord indien en voor zover aan de belastingdienst een uitkering toekomt die het dubbele bedraagt van de uitkering aan de concurrente crediteuren.

In deze uitspraak heeft de belastingdienst, als enige crediteur met preferentie, genoegen genomen met een uitkering ter grootte van 21% van de openstaande vordering tegen een uitkering van 16% aan de overige (concurrente) crediteuren. De belastingdienst neemt hier dus genoegen met minder dan het beleidsmatige dubbele percentage.

Kanttekeningen
De vraag is of uit deze (enkele) uitspraak de lijn kan worden afgeleid dat in WHOA-situaties de belastingdienst genoegen neemt met een lager percentage van zijn vordering. Of hebben hier voor het vrijwillig accepteren van het lagere percentage andere feiten meegespeeld? De uitspraak vermeldt hier (helaas) niets over. 

In dit verband past in ieder geval de kanttekening dat de start van een WHOA-traject de belastingdienst niet beperkt in toepassing van de ten dienste staande fiscale én civiele aansprakelijkheidsbepalingen. Voor de praktijk is mijn verwachting dat de ontvanger de verhaalsmogelijkheden die hij realiseerbaar acht mee zal mee zal nemen in de afweging voor welk percentage hij in zal stemmen met een voorstel. 

Tot slot speelt in dit verband nog dat indien de belastingdienst niet vrijwillig instemt en het akkoord met betrekking tot de klasse waarin de belastingdienst is ingedeeld gehomologeerd dient te worden, de rechter dient te beoordelen of de belastingdienst met toepassing van het dwangakkoord niet slechter af is dan met een faillissement van de schuldenaar alvorens over te gaan tot homologatie. Met name vanwege de eerder beschreven zeer sterke positie van de belastingdienst zal dit naar mijn mening vaak niet het geval zijn. Het zal in de praktijk dus de voorkeur genieten om de belastingdienst reeds op voorhand achter een akkoord te krijgen.
Op grond van het vorenstaande denk ik niet dat deze uitspraak exemplarisch zal zijn voor de houding van de ontvanger onder de WHOA. Wel duidt deze uitspraak erop dat er ruimte is om af te wijken van het in de Leidraad genoemde dubbele percentage.

Niels Kolste is advocaat-belastingkunde bij Jaeger Advocaten