De plicht om informatie geheim te houden wordt niet voor u, maar tegen u gebruikt

                                                                                                         Door: Ludwijn Jaeger

De geheimhoudingsplicht

In artikel 67 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) is geregeld dat iedereen die zich met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet bezig houdt, in principe alles geheim moet houden. Alles wat hij in dat kader ziet, opmerkt of te horen krijgt, mag hij alleen bekend maken als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet en de invordering van belastingschulden. Een belangrijke bepaling, want het kan niet de bedoeling zijn dat alle informatie die u moet verstrekken vervolgens vrijelijk aan anderen ter beschikking wordt gesteld. Nog maar krap een jaar geleden bevestigde onze Staatssecretaris dat de belastingdienst over veel privacygevoelige gegevens beschikt en daarom de geheimhoudingsplicht strikt is.

De achtergrond van de bepaling is ook daadwerkelijk dat niemand door de vrees dat de gegevens voor iets anders dan het vaststellen van een juiste heffing worden gebruikt, moet worden weerhouden van het verstrekken van informatie aan de belastingdienst.

De uitzondering

Op deze geheimhoudingsplicht zijn vier uitzonderingen:
1. de wettelijke verplichting tot bekendmaking;
2. de noodzakelijke bekendmaking ten behoeve van een goede vervulling van publiekrechtelijke taken;
3. bekendmaking aan degene op wie zij betrekking hebben, maar alleen voor zover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt;
4. in geval van ontheffing door de Minister.

Ad 1. De wettelijk geregelde uitzonderingen zien allereerst op de verplichting om de rechter in een fiscale procedure van de benodigde stukken te voorzien. Verder zijn er ook verplichtingen ten aanzien van de uitwisseling van informatie ten behoeve van de vaststelling van toeslagen. Maar ook aan bijvoorbeeld het college van Burgemeester en Wethouders kan informatie worden verstrekt.

Ad 2. De ‘noodzakelijke bekendmaking’ is verder en redelijk minutieus uitgewerkt.  Deze nadere uitwerking kent maar liefst 30 instanties die de informatie die de belastingdienst heeft op verzoek ook kan krijgen. Bij al die instanties prevaleert ‘de goede vervulling van taken’ boven het belang van geheimhouding. Deze 30 instanties maken vervolgens zelf weer een afweging wat zij met de verkregen informatie doen. Met de constatering dat er meer wel dan niet mag worden verstrekt aan andere overheidsorganen zit ik niet ver van de waarheid. Aan onder andere het Bureau Financieel Toezicht, DNB en AFM wordt bovendien spontaan informatie verstrekt als mogelijk sprake is van witwassen en/of terrorismefinanciering.

Ad 3. Bij invoering van de wettelijke bepaling over de geheimhouding adviseerde de Raad van State dat het wenselijk was de hiervoor genoemde uitzonderingen uit te breiden met verstrekking aan belastingplichtigen voor zover het gegevens over henzelf betreft. Omdat ook ‘derden’ informatie geven aan de belastingdienst en ook zij niet moeten worden weerhouden deze informatie te verstrekken, heeft de wetgever het advies van de Raad van State niet (geheel) overgenomen. De uitzondering om gegevens op verzoek te verstrekken is, lekker zinvol, beperkt tot de gegevens die zelf zijn verstrekt. Voor de rest moet ontheffing worden verkregen.

Ad 4. De restcategorie van de ontheffing is allereerst bedoeld voor stukken over jezelf, maar verstrekt door anderen. Voorts voor gevallen die eigenlijk vallen onder de tweede uitzondering, maar daarin nog niet zijn opgenomen. Tot slot voor incidentele en onvoorziene gevallen met groot maatschappelijk belang.

Gebruik van de uitzondering

Volgens de Staatssecretaris zijn, gelet op de ruime bevoegdheden om informatie te vergaren van soms privacygevoelige aard (om concurrentiegevoelige informatie maar niet te vergeten), de uitzonderingen om die reden nauwkeurig omschreven en geclausuleerd. Het komt er dus op neer dat informatie alleen mag worden verstrekt als de uitzonderingen daar in voorzien.

Gelet op de aanleiding voor de wijziging van het artikel waarin de geheimhouding is geregeld, is dat ook niet zo gek. Aanleiding voor de wijziging van artikel 67 AWR was namelijk een rapport dat de Registratiekamer, de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, een aantal jaren eerder had uitgebracht. Daarin werd geconcludeerd dat het in de oude wet opgenomen ontheffingenstelsel zou moeten worden vervangen om gegevensverstrekking voorspelbaarder te maken.

De uiteindelijke vormgeving van het artikel maakt duidelijk hoe onze overheid er echt in staat:
– ondanks advies van de Raad van State mag u (in beginsel) niet zien welke informatie anderen over u hebben gegeven;
– ondanks het rapport van de Registratiekamer waaruit volgt dat een ontheffingenstelsel niet voldoet, moet er wel een vangnet zijn voor het geval in de opsomming van 30 instanties toch iets of iemand is vergeten, waaraan het zinvol is om informatie te verstrekken.

In de nieuwe opzet van artikel 67 AWR is duidelijk aangegeven in welke gevallen de fiscale geheimhoudingsplicht niet geldt. Daardoor is sprake van een veel beperkter ontheffingenstelsel dan onder de oude regeling.

Misbruik van de uitzondering

De jurisprudentie leert dat de waslijst van uitzonderingen nog niet volstaat. De AFM is eerder dit jaar terug gefloten bij het gebruik van informatie over inkeerders. Deze informatie was van de belastingdienst op verzoek gekregen. In de uitwerking van de hiervoor onder 2 bedoelde uitzonderingen staat dat de belastingdienst informatie geeft over beboetingen. Hoewel dat nu weer anders is, kan een inkeerder niet strafrechtelijk vervolgd worden en kon hij niet worden beboet. De informatie mocht niet worden gebruikt.

Dit geval staat echter niet op zichzelf. Het is mij bekend dat de belastingdienst uit zichzelf informatie verstrekt die op grond van de regelgeving niet mag worden gegeven. Daarnaast rectificeert de belastingdienst de gegeven informatie niet, als naderhand blijkt dat de verstrekte informatie onjuist was, althans ten onrechte suggestief. Tot slot stuurt de belastingdienst je van het kastje naar de muur, als je heel specifiek vraagt welke informatie aan wie is verstrekt.

Veelal zal niet duidelijk worden dat de belastingdienst zijn geheimhouding heeft geschonden. Domweg omdat niet wordt opgehelderd hoe de opvolgend gebruiker aan zijn informatie is gekomen. Lang leve de anonieme meldmogelijkheden! En vaak is het kwaad al geschied als de opvolgend gebruiker iets met de informatie heeft gedaan. Om bij het in de openbaarheid gekomen voorbeeld te blijven: de (on)betrouwbaarheid van de intermediair ligt al op straat, eer de rechter verbiedt gebruik te maken van de informatie.

Op het schenden van de geheimhoudingsplicht door de inspecteur staat bovendien geen sanctie. Het uitgangspunt van onze wetgever dat overheidsdienaren de wet uit zichzelf naleven blijkt in de praktijk lichtelijk naief. Duidelijk is dat inspecteurs niet afdwingbare verplichtingen, en zo ook deze, aan hun laars lappen.

Hopelijk komt aan het gebrek aan transparantie en het niet vooraf kunnen reageren op korte termijn een einde. In het recente arrest (1 oktober 2015) van het Luxemburgse Hof van Justitie oordeelt het Hof dat de vereiste van een eerlijke verwerking van de persoonsgegevens een overheidsinstantie ertoe verplicht om de betrokkenen te informeren over het feit dat hun gegevens zullen worden overgedragen aan een andere overheidsinstantie met het oog op hun verwerking door deze laatste instantie in haar hoedanigheid van adressaat van de gegevens. De richtlijn vereist uitdrukkelijk dat elke eventuele beperking van de plicht tot informatieverstrekking wordt gesteld in een wettelijke maatregel. Ik mag hopen dat de overheid zijn eigen falen niet nu snel repareert met een onterechte aanpassing van de wet, maar erkent dat het een fatsoensmaatregel is om transparant te zijn. Juist diegenen die het niet altijd even nauw nemen met de regels moet je als overheid het goede voorbeeld geven.

Een ieder die wel eens reacties leest onder artikelen in (zelfs) het FD (zo ook hier) weet dat velen het niet veel op hebben met wettelijke formaliteiten en menen dat ‘de boef’ moet boeten. Ik meen dat een overheid die zich zelf niet aan zijn eigen regels houdt, het recht verliest om te oordelen over anderen.

Misbruik van de geheimhoudingsplicht

Er is vrij veel ophef ontstaan over ‘de tipgever’. De overheid wil de informatie geheim houden, ondanks dat het in het belang was van de belastingplichtige de betrouwbaarheid van de tipgever te toetsen. In veel andere zaken, minder pregnant en minder explosief, blijkt de belastingdienst ook buitengewoon terughoudend om duidelijk aan te geven op welke informatie een vastgestelde aanslag is gebaseerd. De gretigheid waarmee informatie aan andere overheidsorganen wordt verstrekt, de verbetenheid waarmee inspecteurs soms proberen om andere toezichthouders en het OM mee te krijgen in hun strijd tegen een belastingplichtige, steekt schril af tegen de bereidheid om verantwoording af te leggen over hun eigen ‘bevindingen’ en de getrokken conclusies daadwerkelijk toetsbaar te maken.

Opgevraagde informatie die van belang kan zijn voor het juiste oordeel in een procedure is met enige regelmaat ‘geheim’, verraadt strategieën, of zit gewoon niet in het dossier omdat de inspecteur alleen de ‘relevante’ stukken aan het dossier heeft toegevoegd. Om een belastingplichtige af te houden van kennisname van stukken wordt opeens wel te pas en ook te onpas een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht.

De omvang van het procesdossier

Een inspecteur moet op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht de op een procedure betrekking hebbende stukken aan de rechter toesturen. 10 april jl. heeft de Hoge Raad de (meeste) voorwaarden om te beoordelen of ook daadwerkelijk alle stukken zijn overgelegd (nogmaals) op een rij gezet. De Hoge Raad toetst de volledigheid strikt. Duidelijk is dat in beginsel alle informatie die de inspecteur ter beschikking heeft gestaan en een rol kan hebben gespeeld bij de besluitvorming moet worden ingebracht. Ook aan een gemotiveerd verzoek om stukken aan het procesdossier toe te voegen, die weliswaar niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan, moet tegemoet worden gekomen.

Via dit artikel kan dus in een procedure het (alsnog) verkrijgen van veel informatie worden afgedwongen. Dan moet de informatie wel relevant zijn voor een aanslag en moet u het ook tot een procedure laten komen.

Conclusie

De belastingdienst gaat opportunistisch om met de geheimhoudingsplicht. Bij het doorgeven aan andere overheidsorganen wordt de geheimhoudingsplicht van inspecteurs uitgekleed, waar hij bij het vragen van wat er over u bekend is weer wordt aangekleed. De bepaling die is bedoeld om de informatie die er over u is geheim te houden voor derden, wordt niet ten behoeve van uw privacy gebruikt, maar wordt tegen u gebruikt. De geheimhouding is een gatenkaas als u zou willen dat uw geheimen bewaard bleven en een bastion als u transparantie wenst. Gelukkig biedt de rechter een vrij strikte mogelijkheid om in ieder geval in het kader van een procedure veel informatie boven water te krijgen. In beide gevallen is er wel vaak strijd nodig.

[Door mr. Ludwijn Jaeger, advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen.]