De NOW-subsidie terugbetalen of mogelijke strafrechtelijke vervolging?

Door Ilse Engwirda en Victor Langenburg

De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) is een tweede ronde ingegaan. Subsidie krijgen op basis van de NOW gaat heel snel en gemakkelijk, onder het motto ‘eerst uitkeren en dan controleren’. De overheid waarschuwt wel aan alle kanten: misbruik wordt bestraft en misbruik kan tot een strafzaak leiden. De NOW bevat zelfs een bepaling dat handelen in strijd met het doel van de regeling tot terugvordering kan leiden. Gek genoeg is het mogelijk om wél volgens de regels van de NOW te handelen, maar toch in strijd met het doel van de regeling. Strafrechtelijke vervolging lijkt in laatstgenoemde gevallen gelukkig behoorlijk kansloos, stellen advocaten Ilse Engwirda en Victor Langenburg. Dat ligt uiteraard anders voor bedrijven die bewust de hoogte van hun omzet manipuleren om aanspraak te kunnen maken op de NOW.

Let op: terugvordering bij niet voldoen aan het doel van de regeling

De verstrekking van een subsidie op basis de NOW vindt plaats in de vorm van een voorschot. Achteraf wordt – aan de hand van definitieve gegevens over omzetdaling, loonkosten en personeelsbestand – berekend waar een werkgever recht op heeft. Vervolgens wordt er afgerekend. Wanneer het berekende bedrag niet klopt of een werkgever niet aan de bijbehorende verplichtingen heeft voldaan, moet het ontvangen bedrag geheel of gedeeltelijk worden terugbetaald. De minister kan de subsidie ook intrekken (of verlagen) als de werkgever door zijn handelen of nalaten niet heeft voldaan aan het doel van de regeling.

Het doel van de regeling is, kort gezegd, het behoud van de werkgelegenheid. Via de regeling worden de loonkosten van bedrijven gesubsidieerd die, in een periode van drie maanden, een omzetverlies van minimaal 20% hebben geleden. De vraag is hoe zich dat verhoudt tot de stelling die het kabinet in de pers inneemt, namelijk dat de regeling alleen bedoeld is voor bedrijven ‘die het nodig hebben’, terwijl ieder bedrijf met een omzetverlies van 20% een beroep kan doen op de regeling. Minister Koolmees benadrukte in een persconferentie dat het gaat om een noodmaatregel en deed een beroep op ieders morele verantwoordelijkheid.

De letter en het doel van de regeling

De manier om te berekenen wanneer bedrijven recht hebben op een NOW-subsidie, is vrij simpel. De omzet van 2019 wordt gedeeld door vier en vergeleken met de omzet over een periode van drie maanden tussen maart en juni 2020. Voor de NOW 2.0 worden vier aansluitende maanden genomen. Deze worden vergeleken met de gemiddelde omzet van 2019 over een periode van vier maanden. Bij een omzetverlies van 20% of meer bestaat recht op een subsidie, zolang de ondernemer zich aan de bijbehorende verplichtingen houdt, waarvan de belangrijkste is dat hij geen personeel ontslaat. Tot zover de letter van de regeling.

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin ondernemers op grond van bovenstaande berekening in aanmerking komen voor een subsidie, terwijl de verstrekking van de subsidie mogelijk niet voldoet aan het doel van de regeling. Een paar voorbeelden:

1. Financiële reserves, toch recht op NOW-subsidie

   Voor toekenning van de NOW is het niet relevant dat een onderneming mogelijke reserves heeft, of sterker nog, dat de onderneming nog steeds winst maakt. Tal van bedrijven die hun omzetverlies makkelijk zelf kunnen dragen hebben een beroep gedaan op de NOW. Welk bedrijf laat immers subsidie liggen die je gewoon kunt incasseren? Bij tal van aanvragers had de werkgelegenheid ook behouden kunnen worden zonder een beroep te doen op de NOW. Ondanks het omzetverlies bleven deze bedrijven financieel gezien namelijk prima in orde. In deze gevallen is het de vraag of de NOW-subsidie onterecht is verstrekt en of deze kan worden teruggevorderd. Het aanvragen van de NOW-subsidie is dan mogelijk in strijd met het doel van de regeling, namelijk het behoud van werkgelegenheid. De toekomst zal leren hoe hiermee door de betrokken instanties wordt omgegaan.
    

2. Schuiven met omzet

   Hoe groter de omzetdaling, hoe meer subsidie een werkgever kan krijgen. Omzet kan vrij eenvoudig worden beïnvloed, zeker bij bedrijven die op uurtarief werken. Als de jaarcijfers 2019 nog niet definitief zijn, zal de verleiding groot zijn om bij de omzetberekening over 2019 net even iets minder voorzichtig te zijn dan normaal en omzet ‘sneller’ aan 2019 toe te rekenen, zodat die omzet in 2019 hoger is en de vergelijking met 2020 beter uitpakt. Ook wordt het aantrekkelijk om facturen in de subsidieperiode van 2020 nét na de meetperiode te versturen – terwijl het werk tijdens de meetperiode is verricht. Nu bedrijven hun omzet (kunstmatig) laag willen houden, bestaat ook de mogelijkheid dat zij gaan ‘sjoemelen’ met hun administratie. Het UWV bevestigde al dat het meldingen heeft ontvangen dat ondernemers op papier hun omzet naar beneden bijstellen.

In bepaalde gevallen kan de vraag opspelen waar de grens ligt tussen creatief boekhouden, strategisch handelen en misbruik van de regeling. Het bewust manipuleren van de hoogte van de omzet om een NOW-subsidie binnen te halen, kan in ieder geval worden aangemerkt als boekhoudfraude. Dat boekhoudfraude strafrechtelijk vervolgbaar is, behoeft geen nadere uitleg. Pas op het moment dat de Belastingdienst een boekenonderzoek gaat uitvoeren bij bedrijven die de NOW-subsidie hebben aangevraagd, zullen we in beeld krijgen op welke schaal met omzetten is geschoven en hoe de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie daarop gaan reageren.

Fraude bij strijd met het doel van de regeling?

Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin een werkgever volgens de regels recht heeft op een NOW-subsidie en tegelijkertijd niet voldoet aan het doel van de regeling. Of, en in welke gevallen, de Minister dan gaat terugvorderen is op dit moment nog onduidelijk. Als sprake is van terugvordering wegens strijd met het doel van de regeling, is dan ook sprake van fraude waarvoor strafrechtelijk vervolgd kan worden?

Die vraag is eigenlijk eenvoudig te beantwoorden: nee. In deze situatie zou je kunnen spreken van een drietrapsraket. Ten eerste is geen sprake van een delict als de letter van de wet wordt gevolgd. Zou op dit punt al anders worden geoordeeld, dan is een tweede hindernis te nemen. Er is pas sprake van fraude als opzettelijk is gehandeld. Die opzet moet dan ook worden bewezen. In ieder geval is geen sprake van opzet als de ondernemer zich heeft vergist of als hij in redelijkheid kon menen dat de afwijking (bijvoorbeeld het schuiven met omzet door het factureren wat uit te stellen) toegestaan was. Ten derde kan een slimme advocaat nog het leerstuk van het pleitbaar standpunt toepassen. Zie hiervoor het blog van Vanessa Huygen, waarin zij dit uitlegt.

Conclusie

De economische omstandigheden spelen velen parten, en nogal wat ondernemers maken dankbaar gebruik van de NOW. Deze loonkostensubsidie krijg je immers snel en gemakkelijk. Maar let op: de overheid is alert op misbruik en de FIOD, het UWV en de Inspectie SZW doen nu al onderzoek naar fraude. Bij de definitieve vaststelling van de subsidie zal controle plaatsvinden. In het geval van terugvordering of zelfs vervolging wegens strijd met het doel van de NOW moeten echter flink wat hobbels worden genomen. Dat lijkt toch eerder een geval van blaffende honden bijten niet. Het ligt natuurlijk anders als de ondernemer bewust boekhoudfraude heeft gepleegd om zijn omzet te drukken. Wordt u geconfronteerd met een terugvordering of vervolging wegens fraude met de NOW-regeling? Neem dan contact met ons op.

Ilse Engwirda is advocaat bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen, een advocatenkantoor gespecialiseerd in procedures over belastingzaken

Victor Langenburg is advocaat-belastingdeskundige Jaeger Advocaten-belastingkundigen