De (lastig te bepalen) grens tussen controle en opsporing

Door Mr. V.C. (Victor) Langenburg

Inleiding
De Belastingdienst heeft voor het uitvoeren van zijn taken een aantal (omvangrijke) controlebevoegdheden. Deze bevoegdheden mag de Belastingdienst alleen gebruiken voor het doel waarvoor ze zijn verleend. Zo mag de Belastingdienst bijvoorbeeld geen informatie opvragen die niet van belang is voor de belastingheffing. 

Bij het uitoefenen van controlebevoegdheden geldt een informatieplicht voor de belastingplichtige. Documenten zullen moeten worden verstrekt en gegevens zullen ter inzage moeten worden gelegd, mits – zoals vermeld – deze informatie relevant is voor de belastingheffing. 

Waar er bij controle moet worden meegewerkt door de belastingplichtige, geldt dit niet bij opsporing van een strafbaar feit. In Nederland is het namelijk zo geregeld dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Opsporingsbevoegdheden kunnen uitsluitend worden ingezet als er een verdenking is ontstaan.

Een belangrijke vraag is waar de grens ligt tussen controle en opsporing. Het is namelijk van belang om te weten of vragen moeten worden beantwoord of dat de mogelijkheid bestaat om te zwijgen. In de praktijk is deze grens echter moeilijk te trekken. In dit blog zullen enkele handvatten worden geboden om de grens te verduidelijken. Ook zullen de consequenties van het inzetten van controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden worden besproken. 

Informatieplicht bij controle
Controlebevoegdheden zijn bevoegdheden die ertoe strekken om vast te kunnen stellen of de bepalingen uit een bijzondere heffingswet werden nageleefd. De Belastingdienst maakt hier veelvuldig gebruik van. Men wil bijvoorbeeld weten of een ondernemer zijn jaarwinst juist heeft bepaald (en verantwoord) of toetsen dat een belastingplichtige al dan niet terecht zorgkosten in aftrek heeft gebracht.

In het belastingrecht bepaalt artikel 47 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR) dat een ieder gehouden is om desgevraagd gegevens, inlichtingen en administratie aan de inspecteur te verstrekken voor zover dat van belang kan zijn voor zijn eigen belastingheffing. Een verzoek van de inspecteur om informatie op de voet van artikel 47 AWR schept voor de belastingplichtige een verplichting om zijn medewerking te verlenen om de gevraagde informatie aan de inspecteur te verschaffen. Op de belastingplichtige aan wie een informatieplicht is opgelegd, rust – binnen door de redelijkheid bepaalde grenzen – een inspanningsplicht om de gevraagde informatie te verkrijgen, mocht hij daar zelf niet over beschikken. Denk bijvoorbeeld aan bankstukken waarover de belastingplichtige zelf niet (meer) beschikt, maar die hij kan opvragen bij de bank. Nakoming van deze verplichting kan door de inspecteur zo nodig bij de civiele rechter worden afgedwongen met een dwangsom. Bovendien kan een belastingplichtige wegens zijn weigering om informatie te verstrekken strafrechtelijk worden vervolgd. In het kader van de informatieplicht kunnen dus forse dwangmiddelen worden ingezet. 

Wanneer vervalt de informatieplicht?
De informatieplicht van een belastingplichtige is niet onbegrensd. Vanaf het moment dat redelijkerwijs een bestraffende reactie valt te verwachten in de vorm van een vergrijpboete, is sprake van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Een vergrijpboete valt namelijk aan te merken als een sanctie met een bestraffend karakter, waardoor de strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing zijn. De belastingplichtige kan zich dan op zijn zwijgrecht beroepen, waardoor de informatieplicht vervalt. Het zwijgrecht beoogt te voorkomen dat oneigenlijke pressie op iemand wordt uitgeoefend zodat diegene een (voor zichzelf belastende) verklaring aflegt. Ook dient het als waarborg dat een verklaring uit vrije wil wordt afgelegd. 

De vraag waar precies de informatieplicht eindigt en het zwijgrecht begint is in het belastingrecht vaak onderwerp van discussie. Voor de praktijk is dit immers een zeer belangrijke vraag. De informatieplicht vervalt pas wanneer de belastingplichtige uit handelingen van de inspecteur redelijkerwijs kan afleiden dat hem een vergrijpboete zal worden opgelegd. Vanaf dat tijdstip mag de belastingplichtige zich beroepen op het zwijgrecht. Het is vanzelfsprekend dat dit afhankelijk is van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.

Inzetten van controlebevoegdheden ten behoeve van de opsporing
Het Wetboek van Strafvordering geeft de definitie van opsporing in artikel 132a Sv. Hieronder wordt verstaan: ‘’het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen’’. Opsporingsbevoegdheden kunnen uitsluitend worden ingezet als er een verdenking is ontstaan. In dat kader gaat het om ‘een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit’, zoals volgt uit artikel 27 Sv. Feiten en omstandigheden moeten dit vermoeden kunnen onderbouwen.

Controlebevoegdheden mogen in ieder geval niet worden ingezet ten behoeve van opsporingsdoeleinden, ter onderbouwing van het redelijke vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.  Wel kunnen de feiten en omstandigheden die zijn gebleken naar aanleiding van een informatieverzoek of een ingestelde boekencontrole een verdenking van een strafbaar feit jegens de belastingplichtige doen ontstaan. Wanneer wordt geconstateerd dat controlebevoegdheden zijn ingezet ten behoeve van opsporingsdoeleinden, dan kan dit een schending opleveren van de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals het verbod op misbruik van bevoegdheid (‘detournement de pouvoir’) of het recht op een eerlijk proces. Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. 

Ook kan het inzetten van controlebevoegdheden ten behoeve van opsporingsdoeleinden leiden tot de vaststelling van een vormverzuim. Als blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd en geen herstel mogelijk is, dan kan de rechter artikel 359a Sv toepassen. Toepassing van dit artikel leidt in de regel tot strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. 

Relevante informatie opvragen
Mocht een boekenonderzoek hebben plaatsgevonden bij een bedrijf en de bestuurder/administratieplichtige (ook) zijn aangemerkt als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek, dan is het van groot belang om inzicht te krijgen in het controledossier en alle stukken die daaraan ten grondslag hebben gelegen. Daaruit kan worden afgeleid of aan het boekenonderzoek een strafrechtelijk onderzoek is voorafgegaan, dat de aanleiding was tot het controleren van de boeken. Mocht dat het geval zijn, dan kan, afhankelijk van de inhoud van het controledossier en de onderliggende stukken, worden geconcludeerd dat bij de aanvang van het boekenonderzoek al een verdenking jegens de belastingplichtige bestond die bekend was bij de controleambtenaar. Deze had dan de verdedigingsrechten moeten respecteren, onder meer door de verdachte erop te wijzen dat hij niet tot antwoorden verplicht was. De kans is aanzienlijk dat hier door de rechter vervolgens forse consequenties aan worden verbonden.

Conclusie
Controlebevoegdheden mogen niet worden gebruikt ten behoeve van opsporingsdoeleinden. Mocht dat wel gebeuren, dan kan dit de beginselen van een behoorlijke procesorde schenden of leiden tot de vaststelling van een vormverzuim. Om die reden is het van groot belang om inzicht te krijgen in het controledossier en alle stukken die daaraan ten grondslag hebben gelegen. Daaruit kan immers worden afgeleid of ten tijde van de boekencontrole al een redelijk vermoeden van schuld bestond.

Voorts is de vraag waar de informatieplicht eindigt en het zwijgrecht begint lastig om te beantwoorden. Deze vervalt wanneer de belastingplichtige uit handelingen van de inspecteur redelijkerwijs kan afleiden dat hem een vergrijpboete zal worden opgelegd. Dat is echter zeer afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Voor de belastingplichtige is dat moment moeilijk in te schatten, terwijl hij wel zijn handelen – meewerken of gebruik maken van het zwijgrecht – moet bepalen. Kiest hij verkeerd dan zijn de consequenties, beboeting of bestraffing, aanzienlijk. Een waar mijnenveld dus. 

Mr. Victor Langenburg is advocaat-belastingdeskundige Jaeger Advocaten-belastingkundigen,  een advocatenkantoor gespecialiseerd in procedures over belastingzaken