De koepelvrijstelling bij intergemeentelijke samenwerking: Geef de fopspeen terug!

De koepelvrijstelling

In de Wet op de omzetbelasting 1968 is een btw-vrijstelling opgenomen voor diensten die een zelfstandig samenwerkingsverband (de koepel) verricht aan de leden van de koepel. De vrijstelling is alleen van toepassing als de leden deze prestatie afnemen voor hun eigen btw-vrijgestelde prestaties of voor handelingen die zij als niet-ondernemer verrichten. Prestaties van de koepel die in eerste aanleg zouden kunnen vallen onder de vrijstelling, maar waarvan in het Uitvoeringsbesluit en Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 is vastgelegd dat daarmee in concurrentie wordt getreden met ondernemers die dezelfde prestaties met btw moeten aanbieden, zijn uitgezonderd van de vrijstelling en dienen met btw in rekening te worden gebracht aan de leden.

Recente ontwikkelingen

Op 15 september 2017 heeft de staatssecretaris van Financiën in het parlement aangegeven dat hij gehouden is de vrijstelling strikter uit te leggen dan dat hij dat tot voor kort heeft gedaan.

Het Hof van Justitie heeft op 21 september 2017 drie arresten gewezen over de koepelvrijstelling. Het betreft de zaak Europese Commissie versus Duitsland, DNB Banka en Aviva. De eerste zaak geeft kortgezegd aan dat de vrijstelling niet wettelijk tot een zeer beperkte groep van afnemers mag worden beperkt. De tweede en de derde zaak geven aan dat koepelvrijstelling niet van toepassing is als de deelnemers de prestaties afnemen voor bancaire en verzekeringsprestaties. Deze drie arresten blijven voor het vervolg van deze bijdrage buiten beschouwing.

Nationaal

Aanvankelijk heeft de staatssecretaris van Financiën in de Tweede Kamer aangegeven dat hij het toepassen van de koepelvrijstelling bij een intergemeentelijke samenwerking in de vorm van een ambtelijke fusie niet mogelijk achtte. Dragende gedachte daarbij is dat de fusieorganisatie één niet-deelbare prestatie verricht. Omdat gemeenten een deel van de activiteiten afnemen voor btw-belaste activiteiten, dient naar zijn mening de gehele prestatie te worden belast met btw. Dit heeft tot gevolg dat het deel van de activiteiten dat de gemeenten afnemen voor kostprijsverhogende activiteiten, extra wordt belast met btw en het BTW-compensatiefonds hoger wordt belast. Dit laatste is in financiële zin (zeer) nadelig sinds het invoeren van een plafond in het bcf.

In zijn brief aan het parlement van 15 februari 2016 bericht de staatssecretaris dat recente ontwikkelingen het mogelijk maken dat hij de koepelvrijstelling toestaat als de diensten van de koepel door een lid voor tenminste 70% wordt afgenomen voor btw-vrijgestelde of niet belastbare handelingen. Dit betekent vervolgens dat alle prestaties van de koepel onder de btw-vrijstelling vallen. Dit is enerzijds een zoethoudertje (de fopspeen) en aan de andere kant ook een dure oplossing. Immers nu heeft de koepel geen recht op aftrek van btw op prestaties die de gemeente afneemt voor haar btw-belaste activiteiten. Deze btw werkt hierdoor kostprijsverhogend.

Keuzemogelijkheden in 2016/2017

Een koepel (of de deelnemende gemeenten) die zich geplaatst ziet voor een keuze op welke wijze zij de organisatie gaat inrichten, heeft de mogelijkheid de staatssecretaris te volgen in zijn beleid of niet Bij het volgen van het beleid is de keuze de eerste uitleg toepassen (alles btw-belast) of de tweede (alles btw-vrijgesteld). Hiervoor dient een afweging te worden gemaakt tussen twee kwaden: of de hogere btw-druk accepteren op de kostprijsverhogende activiteiten van de deelnemers of de niet verrekenbare btw op de btw-belaste activiteiten van de gemeenten voor lief te nemen. Welke keuze wordt gemaakt is afhankelijk van het financiële uitkomsten van deze twee mogelijkheden.

De gemeenten hebben ook de keuze het beleid van de staatssecretaris van Financiën niet te volgen en de wettelijke bepalingen toe te passen zoals zij zijn beschreven en de vrijstelling toe te passen ‘voor zover’ de voorwaarden daartoe het mogelijk maken.

Verandering

Een belangrijke kentering ontstaat op het moment dat het Hof van Justitie (Hierna: HvJ) uitspraak doet in de zaak Europese Commissie versus Groothertogdom Luxemburg. In deze zaak concludeert het HvJ dat de vrijstelling niet mag worden toegepast op prestaties die de leden afnemen voor btw-belaste activiteiten. De staatssecretaris moet daarom zijn goedkeuring van 15 februari 2016 wel intrekken en doet dat in zijn brief van 15 september 2017.

Vervolgens geef hij aan dat in de literatuur is betoogd dat de uitleg van het HvJ ruimte biedt voor het toepassen van de vrijstelling naar rato van het gebruik van de dienst, waardoor een deel van de diensten van de koepel btw-belast zouden zijn (afname voor btw-belaste doeleinden en voor de uitgezonderde activiteiten) en btw-vrijgesteld voor het gebruik voor btw-vrijgestelde prestaties en niet ondernemershandelen. De bewindsman geeft aan dat deze lezing naar zijn mening niet wordt gedragen door de overwegingen van het HvJ en deelt de lezing in de literatuur dus niet. De uitkomst is dat naar zijn mening vanaf 2018 dus alle prestaties van de koepel in de heffing van btw dienen te worden betrokken. Dit betekent dat de fopspeen weer moet worden teruggegeven.

De gemeentelijke praktijk

Opvallend is dat de tekst van de koepelvrijstellig niet is veranderd en de tekst van de BTW-richtlijn evenmin (maar op bancaire en verzekeringsprestaties niet langer toepasbaar vanwege de recente arresten). Hetgeen door de staatssecretaris van Financiën wordt bericht aan de Tweede Kamer is zijn mening, gebaseerd op de ene niet-deelbare prestatie. Deze mening, die wordt uitgedragen door de Belastingdienst, is echter nimmer rechterlijk getoetst. De koepelorganisatie en/of de gemeenten kunnen dus de keuze maken het beleid niet te volgen en uitgaan van de wettelijke bepalingen en hetgeen daarover is neergelegd in eerdere rechterlijke uitspraken. Dit komt dan neer op een uitleg ‘voor zover’. Dat er dan een rechterlijke uitspraak komt, omdat de Belastingdienst haar bewindsman niet mag afvallen, ligt in de lijn der verwachting.

De visie van EFK Belastingadviseurs wijkt af van het standpunt van het Ministerie en de berichtgeving van de VNG.

[Door: EFK Belastingadviseurs]