De armen van de curator reiken ver met de nieuwe Wet Versterking positie curator

Per 1 juli 2017 is de Wet Versterking positie curator in werking getreden. Hierin is het wapenarsenaal voor de curator flink uitgebreid. Kort gezegd kan de curator zich wenden tot alle functionarissen die bij de failliete onderneming betrokken zijn of de afgelopen drie jaar zijn geweest. Zij zullen alle informatie moeten verschaffen en medewerking moeten verlenen die de curator wenst. Bovendien is men ook verplicht die informatie te verschaffen waar niet om is verzocht, maar waarvan men zich kan bedenken dat het van belang voor de curator zou kunnen zijn. Daarnaast zal ook een ieder die de administratie van de failliete onderneming onder zich heeft, zich moeten onderwerpen aan de verzoeken van de curator. Een gigantisch speelveld voor de curator, maar een zeer mistig gebied voor alle betrokkenen.

Wat houdt de inlichtingen- en medewerkingsplicht in?

Wat mag de curator allemaal verzoeken? De wet spreekt over “alle” informatie en medewerking. Nu dit begrip niet is gedefinieerd zal de curator dit begrip zo ruim mogelijk uitleggen. De wetsgeschiedenis geeft ter illustratie aan:

• de boekhouding
• de financiële
• fiscale administratie
• goederenadministratie
• zakelijke correspondentie
• accountantsverklaringen en jaarstukken
• betaalde en gefactureerde nota’s
• in- en uitgaande zakelijke emailcorrespondentie.

Dit kan dus leiden tot karrevrachten aan informatie, veelal une mer a boire. 

In ieder geval moet medegedeeld worden waar de administratie zich bevindt en zo ook of er banktegoeden en/of onroerend goed in het buitenland aanwezig is. Daarnaast dient de administratie terstond en ongeschonden ter beschikking te worden gesteld.

Dit gaat verder dan men denkt. Niet alleen dient de administratie fysiek te worden aangeleverd, maar deze moet ook binnen een redelijke termijn ‘leesbaar’ worden gemaakt. Met andere woorden, indien de administratie zich in de cloud bevindt of in een externe digitale omgeving moet hard- en software aangeleverd worden, encryptiesleutels en wachtwoorden verschaft worden etc.

Hetzelfde geldt voor de buitenlandse banktegoeden en het vastgoed. Ook dit moet daadwerkelijk ter beschikking worden gesteld aan de curator, bijvoorbeeld door het verlenen van volmachten. Ook kan een bestuurder op basis van deze nieuwe wetgeving gedwongen worden mee te werken aan het terugdraaien van reeds verrichte rechtshandelingen.

Zijn er grenzen aan hetgeen de curator mag vragen? Niet echt, enkel in geval van zwaarwegende omstandigheden kan het zo zijn dat medewerking achterwege mag blijven. Een voorafgaande rechterlijke toetsing vindt niet plaats. Praktisch gezien komt het neer op, ‘u vraagt wij draaien’.

Wie moet de inlichtingen verschaffen?

De curator heeft door de nieuwe wet meerdere targets die hij kan aanspreken. Niet alleen de bestuurders, maar ook de commissarissen èn feitelijk leidinggevenden vallen onder deze verplichtingen. Bovendien betreft dit niet alleen de huidige functionarissen, maar een ieder die drie jaar voorafgaand aan het faillissement in functie was. Dit is een vergaande uitbreiding van hun verplichtingen. Zie maar eens als vertrokken commissaris aan informatie te komen die de curator verlangt, laat staan aan informatie waarvan men zelf moet bedenken dat deze relevant zou kunnen zijn.

Voor wat betreft de administratie, zijn accountants ook de klos. Er is een specifieke bepaling opgenomen die bepaalt dat accountants en ieder ander die de administratie van de failliet onder zicht heeft, verplicht is die administratie ongeschonden ter beschikking te stellen. Zij mogen zich niet op een retentierecht beroepen. Nu er geen definitie van de term ‘administratie’ is, zal de curator zich op het standpunt stellen dat niet alleen de stukken die door de failliet zijn aangeleverd moeten worden verschaft, maar ook stukken die in opdracht van de failliet door de accountant zijn opgesteld.

Ook voor cloud providers is deze nieuwe wet van belang. Tegenwoordig slaan veel bedrijven hun administratie op in een cloudomgeving. In geval van faillissement is het denkbaar dat facturen van de provider onbetaald zijn gebleven. Logische reactie is dat de provider de toegang tot de administratie blokkeert. Ook voor de cloudprovider geldt nu dat hij de administratie volledig toegankelijk en binnen een redelijke termijn leesbaar zal moeten maken voor de curator.

Wie gaat dat betalen?

Met het ter beschikking stellen en leesbaar maken van de administratie gaan uiteraard kosten gepaard. Maar wie draagt deze kosten? In de wetsgeschiedenis staat dat degene die de informatie aan de curator ter beschikking stelt een redelijke vergoeding kan vragen aan de curator. Maar de vraag rijst of deze kosten wel vergoed kunnen worden. Immers, van een kale kip kan je niet plukken.

Dit realiseert de wetgever zich ook en heeft aangegeven dat het de leverancier vrij staat om de kosten die gepaard gaan met deze werkzaamheden te verdisconteren in hun businessmodel, met andere woorden in de reguliere prijzen. Of dit de juiste manier is om de kosten op te vangen, betwijfel ik ten zeerste. Vele goeden lijden in dat geval onder een paar kwaden.

Sancties?

(Ex) Functionarissen die niet meewerken aan de grillen van de curator lopen de kans met diverse sancties te worden geconfronteerd. Naast het feit dat men in bewaring kan worden gesteld, is er ook de mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging (gevangenisstraf en een geldboete). Voor bestuurders geldt nog dat zij geconfronteerd kunnen worden met het civielrechtelijk bestuursverbod, waarbij zij voor maximaal vijf jaar uit hun functie worden ontzet.

Ook de accountant en cloud providers ontkomen niet aan sanctionering. Stellen zij niet hetgeen ter beschikking waar de curator om vraagt dan kunnen ook zij strafrechtelijk worden vervolgd. Daarnaast kan de curator aan de rechter vragen om de plicht tot het afgeven van de administratie te bevestigen op straffe van een dwangsom.

Wat te doen?

Vervelend genoeg niet veel. Welke informatie er nu precies moet worden verschaft en hoe ver de medewerking strekt is onduidelijk. Ten aanzien van de functionarissen is aan te raden dat men de beschikking blijft behouden over relevante informatie. Dit geldt te meer voor de functionarissen die de onderneming reeds hebben verlaten. Accountants en providers doen er goed aan naar hun businessmodel te kijken en te bezien wat voor kosten in de afgelopen jaren zijn gemaakt aan failliete klanten en te bedenken of en zo ja hoe zij dit willen verdisconteren. Onderaan de streep zal men dit werk vermoedelijk in veel gevallen kosteloos verrichten.

Met deze nieuwe wetgeving zijn de bevoegdheden van de curator uitgebreid en reiken zijn armen ver. Niet alleen heeft hij nu meer aanspreekpunten, maar dient men aan bijna alle verzoeken van de curator mee te werken zonder dat toetsing door een rechter plaatsvindt. Zodra een faillissement in beeld komt is advisering omtrent het speelveld van de curator dan ook een ‘must’.

[Door: Annemiek Vermeijden, advocaat bij Ekelmans en Meijer te Den Haag]