Bestuurders- en risicoaansprakelijkheid van de accountant (1): bedrijfsovernames in het MKB

Door Frank Laurens Jansen

De MKB-accountant wordt doorgaans als eerste geraadpleegd voor advies door een ondernemer/ bestuurder bij financiële en juridische vraagstukken binnen de onderneming. Het is niet ongebruikelijk dat het bestuur van een onderneming vervolgens handelt in lijn met het advies van de accountant. De op dit advies volgende handelswijze van het bestuur kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid, als ook tot civiele aansprakelijkheid van de accountant zelf. In een drieluik neem ik de lezer mee bij knelpunten die spelen bij advies omtrent bedrijfsovernames, dividenduitkeringen en het doen van selectieve betalingen als een onderneming in zwaar weer verkeerd. Deze te beginnen met bedrijfsovernames.

Bedrijfsovernames en bestuurdersaansprakelijkheid
Bij bedrijfsovernames en waarderingen van MKB-ondernemingen wordt niet in alle gevallen gebruik gemaakt van een uitgebreid ‘due diligence’ onderzoek. De jaarrekening, de tussentijdse cijfers en een verklaring van het bestuur vormen dan doorgaans de basis voor de onderhandelingen. Het bestuur heeft enige beoordelingsvrijheid bij de opmaak van de jaarrekening, dit -uiteraard- binnen de grenzen die stroken met de Nederlandse normen van financiële verslaggeving. 

Als het bestuur die grenzen overschrijdt en er daardoor een misleidende voorstelling van zaken wordt gegeven van de toestand van de onderneming, leidt dit tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. Hoewel individuele bestuurders de mogelijkheid hebben zich te kunnen disculperen door aan te tonen dat ze geen verwijt treffen, dient wel in ogenschouw te worden genomen dat het financiële beleid van de onderneming een collectieve taak van het bestuur is. Waarbij doorgaans niet snel wordt aangenomen dat een individuele bestuurder geen verwijt treft. Dat ligt anders in die gevallen waarin de bestuurder(s) geweigerd hebben de jaarrekening te tekenen of in die gevallen waarbij bij de vaststelling van de jaarrekening wordt afgeweken van de door de bestuur opgestelde jaarrekening(*1).

De ervaring leert dat wanneer de resultaten van de overgenomen onderneming fors tegenvallen de messen geslepen worden. Hoewel het voor de eisende partij nog een hele kluif kan zijn om de causaliteit en de schade aan te tonen, is het vanuit strategische overweging goed denkbaar dat het bestuur ook op dit punt – naast andere aansprakelijkheidsgronden- hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld.

Los van de financiële verslaggeving doet het bestuur van een onderneming er goed aan om tijdens een overnametraject telkens opnieuw schriftelijk af te wegen of een bepaalde vorm van overnamefinanciering wel in het belang van de onderneming is. Bij een onderneming die al in zwaar weer verkeerd en het risico loopt failliet verklaard te worden is het raadzaam om alle indicaties die een rol spelen in deze afweging telkens opnieuw schriftelijk af te wegen(*2). 

Bedrijfsovernames en de civiele aansprakelijkheid van de accountant 
Afhankelijk van het financiële belang komt het steeds vaker voor dat de pijlen op alle betrokkene gericht worden. Hoewel de verantwoording voor het financiële beleid een collectieve taak van het bestuur van de onderneming is. En het doorgaans niet zo is dat men zich kan verschuilen achter het advies van de accountant, kan het advies van de accountant wel leiden tot civiele aansprakelijkheid.

Zoals bekend heeft de accountant een zorgplicht en daarbij kan de accountant tevens ook een zorgplicht richting derden hebben(*3). Bij een overnametraject ligt het afhankelijk van de omstandigheden van het geval te bepleiten dat de accountant bekend zal zijn met de concrete belangen van derden. In die gevallen waarbij voor derden de samenstellingsverklaring het uitgangspunt dient voor diens beoordeling van een overname dient de accountant op zijn hoede te zijn. Het voorzienbaar gebruik door derden vormt dan dus een aansprakelijkheidsrisico voor de accountant(*4).

In de rechtsliteratuur wordt dan ook wel geopperd om in de opdrachtbevestiging een beperking op te nemen in de verspreiding van de samenstellingsverklaring en op te nemen dat verspreiding eerst aan haar dient te worden voorgelegd(*5). Het ligt uiteraard voor de hand dat het bestuur van de onderneming dan wel haar aandeelhouders de samenstellingsverklaring ter beschikking wenst te stellen aan een overnemende partij. 

De accountant kan op dat moment – indien haar dat gevraagd wordt – voorwaarden verbinden aan het gebruik daarvan. In de rechtsliteratuur wordt geopperd dat de accountant dan kan aangeven dat de samenstellingsverklaring niet is afgegeven voor het doel die derden daarmee beogen. Vervolgens is het daarbij tevens van belang dat de accountant ingrijpt indien deze weet (of indien ze behoort te weten) dat de informatie toch door deze derden gebruikt wordt voor een ander doel. Dat ingrijpen kan onder meer inhouden dat de accountant waarschuwt of zijn beklag doet tegen dit gebruik.

Voor zowel het ondernemingsbestuur als ook de huisaccountant vereist een overnametraject van een onderneming in zwaar weer een verhoogde staat van alertheid m.b.t. de financiële verslaggeving, voor het maken van een belangenafweging m.b.t. de overnamefinanciering en het verstrekken van informatie. 

Mr. Frank Laurens Jansen is ondernemingsrecht advocaat bij www.kreinn.nl en is lid van de vereniging corporate litigation en de vereniging jaarrekeningenrecht.

Voetnoten

*1) Hof Amsterdam (OK) 17 mei 2023, ECLI:NL:GHMAS:20231119 (Estro) en Hof Amsterdam (Ok) 10 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4359 (Estro).

*2) HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1:49, JOR 2021/105, m.nt Atema

*3) Brink-van der Meer, JE. (2021). Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant bij de uitoefening van haar niet-wettelijke taak. Onderneming en financiering, 29(4), 27-44. 

*4) A. Dieleman, Zorgplicht ten opzichte va derden bij een samenstellingsopdracht, TvJ 2021/2

*5) Brink-van der Meer, JE. (2021). Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant bij de uitoefening van haar niet-wettelijke taak. Onderneming en financiering, 29(4), 27-44.