Belastingverdragen niet bedoeld voor strafzaken

Door Mr. N. (Nick) van den Hoek

Zo is recent informatie ontvangen uit de Verenigde Staten over 1500 American Express-kaarthouders, waaronder vermoedelijke zwartspaarders. Als de zaak zich leent voor strafvervolging is die informatie eveneens interessant voor het Openbaar Ministerie. Hoewel fiscaal uitgewisselde informatie in de meeste gevallen voor strafzaken gebruikt mag worden is het limiet hiermee bereikt. De belastingverdragen zijn namelijk niet bedoeld om strafbare feiten op te sporen. Gebeurt dat wel, dan is sprake van misbruik van bevoegdheid, wat in recente jurisprudentie is afgestraft.
 
Inkeer nog mogelijk?
Nu bekend is dat Belastingdienst de informatie over de American Express-kaarthouders in bezit heeft is de eerste vraag: wie kan nog inkeren? Inkeren is kortgezegd het alsnog vrijwillig verstrekken van informatie over verzwegen vermogen of inkomen met als doel strafvervolging te voorkomen. 

Hoewel de inkeerregeling voor buitenlands vermogen is afgeschaft, kan op grond van het overgangsrecht nog worden ingekeerd voor belastingaangiften die voor 1 januari 2018 zijn gedaan. De Belastingdienst zal zich echter op het standpunt stellen dat geen sprake is van het ‘vrijwillig’ verstrekken van informatie, omdat de kaarthouder dit doet naar aanleiding van de berichtgeving in de media. De reden voor de betreffende zwartspaarder doet er echter niet toe, het gaat erom of de melding wordt gedaan op een moment dat iemand ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ dat de fiscus op de hoogte is of gaat komen. Moet iedere American Express-kaarthouder nu vermoeden dat hij één van die 1500 is én de fiscus daardoor achter zijn zwarte vermogen komt? Alleen in dat geval is geen sprake meer van inkeer. 

Daarnaast is interessant dat het de Belastingdienst niet te doen is om de creditcard maar om daaraan gekoppelde bankrekening. Over die informatie beschikt de Belastingdienst nog niet. Het is in de praktijk denkbaar dat als over een (Amerikaanse) bankrekening informatie wordt verstrekt, dit als inkeer wordt aangemerkt omdat geen link wordt gelegd met een gekoppelde creditcard.

Kans op strafzaak
Kaarthouders zijn op verzoek van de inspecteur wettelijk verplicht informatie te vertrekken over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Als daaruit blijkt dat er in de afgelopen twaalf jaar minimaal € 20.000 te weinig belasting is betaald loopt men risico op strafrechtelijke vervolging. Er moet dan sprake zijn van bijkomende omstandigheden die strafvervolging rechtvaardigen. Bij een fiscaal nadeel van € 100.000 is zelfs het uitgangspunt dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd. De vraag werpt zich dan op of zonder medewerking van de kaarthouder informatie kan worden opgevraagd over de aan de kaart gekoppelde bankrekening. Op die vraag ga ik hierna in.

Belastingverdragen niet bedoeld voor strafzaken 
De informatie over de American Express-kaarthouders zal zijn uitgewisseld op grond van artikel 30 van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten. In de parlementaire behandeling van het verdrag is hierover opgemerkt dat de informatie (ook) mag worden gebruikt ter voorbereiding van strafrechtelijke vervolging. Zodra vermoedens van strafbare feiten blijken en het Openbaar Ministerie wordt ingeschakeld, kunnen inlichtingen echter niet meer op grond van dit artikel worden uitgewisseld. Een verzoek om verdere inlichtingen dient vanaf dan gedaan te worden op basis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken. 

Gelet op de memorie van toelichting geldt dat ook voor informatie die wordt uitgewisseld op grond van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken. Dat verdrag is in 2011 aangepast in die zin dat uitgewisselde informatie zonder voorafgaande toestemming van het verstrekkende land gebruikt mag worden voor strafrechtelijke vervolging. Die toestemming voor het gebruik van fiscale gegevens voor strafrechtelijke vervolging is overigens op grond van artikel 30 van het belastingverdrag met de Verenigde Staten wel nodig. 

Op grond van artikel 9bis van het verdrag wederzijdse hulp in strafzaken tussen Nederland en de Verenigde Staten kan onderzoek worden gedaan of iemand houder is van een of meerdere bankrekeningen in het andere land. Het opvragen van bankstukken valt daar niet onder. Op grond van het belastingverdrag met de VS kunnen bankstukken wel worden verkregen. Deze ruime fiscale uitwisselbevoegdheid werkt misbruik van bevoegdheid in de hand. In dit kader is een arrest van de strafkamer van Hof Den Bosch van 12 juni 2018 interessant. 

Hof: OM niet-ontvankelijk door misbruik bevoegden fiscus
In de strafzaak die speelde bij Hof Den Bosch had de verdachte in het kader van een boekenonderzoek een geschil met de Belastingdienst over het verstrekken van bepaalde e-mailberichten. In goed overleg met de Belastingdienst zijn de e-mails gekopieerd op een DVD die in een verzegelde enveloppe bij de verdachte in bewaring is gegeven. De Belastingdienst geeft vervolgens een informatiebeschikking, waartegen bezwaar wordt gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure tegen de informatiebeschikking valt de FIOD bij verdachte binnen en legt beslag op de DVD, die uiteindelijk bij de Belastingdienst terecht komt. Het Hof oordeelt hierover dat door dit optreden van het Openbaar Ministerie de rechtsbeschermingsmogelijkheden die de wetgever met de introductie van de informatiebeschikking heeft willen bieden volstrekt illusoir zijn geworden. Het Hof verklaart het Openbaar Ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte omdat een strafrechtelijke bevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (misbruik van bevoegdheid). Deze zaak laat zien dat het Openbaar Ministerie niet altijd wegkomt met misbruik van bevoegdheid. Dat geldt net zo goed in de omgekeerde situatie, als de Belastingdienst bevoegdheden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden.  

Conclusie
De Nederlandse Belastingdienst heeft American Express-kaarthouders in het vizier die vermoedelijk niet allemaal fiscaal compliant zijn geweest. Naar mate het fraudebedrag hoger wordt neemt het risico op strafrechtelijke vervolging toe. Hoewel informatie die voor fiscale doelen is uitgewisseld in veel gevallen ook voor strafzaken gebruikt mag worden, betekent dit niet dat dat de fiscus op grond van de belastingverdragen informatie mag opvragen over buitenlandse bankrekeningen met het enkele doel die informatie door te spelen aan het Openbaar Ministerie. 

Mr. N. (Nick) van den Hoek (1989) studeerde fiscaal recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hij heeft daar het exclusieve Honours College succesvol doorlopen. Door verschillende uitwisselingsprogramma's met onder andere Turkije en de Verenigde Staten maakte hij kennis met een breed scala aan fiscale vakgebieden. Naast een stage bij de Hoge Raad heeft Nick ook ervaring opgedaan bij een Zuidaskantoor. In 2016 maakte hij heel bewust de overstap naar Jaeger, dat zich exclusief richt op de fiscale advocatuur.