Never a dull moment?

Door Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers   

De Belastingdienst wil dat de adviseur voldoet aan de meldplicht, de cliënt wil dat hij zijn zorgplicht in acht neemt en dat alles wordt gecomplementeerd met een concept wetsvoorstel over de openbaarmaking van vergrijpboeten. Never a dull moment voor de (belasting)adviseur dus. In deze blog ga ik kort in op deze drie ontwikkelingen. 

Meldplicht
In mijn blog van 29 juni 2017 schreef ik al over de meldplicht die, toen nog, op de belastingadviseur afkwam. Inmiddels, sinds 25 juni 2019, is de Europese richtlijn in werking getreden en is de meldplicht een feit geworden. Dat betekent nog niet dat de belastingadviseur ook al daadwerkelijk moet gaan melden, dat gaat pas per 1 juli 2020 in (zie mijn blog van 2 juli 2018). 

Echter voor die tijd (vanaf 25 juni 2018) moet de belastingadviseur de constructies die voldoen aan de ‘meldeisen’ wel al inventariseren en vervolgens per 1 juli 2020 gaan melden. De vraag die, thans nog steeds, boven de markt hangt is wat de Belastingdienst met al deze informatie gaat doen. De berichtgeving(en) in de pers over de bezetting binnen de Belastingdienst roepen de vraag op of wel voldoende capaciteit beschikbaar is om met de meldingen aan de slag te gaan. En wat is nu het gevolg als een structuur voldoet aan de ‘meldeisen’? Mag of kan die dan niet worden geadviseerd? Ook dat is iets wat de praktijk nog moet gaan uitwijzen. Met andere woorden zou je kunnen zeggen dat er een zwaard van Damocles boven het advies (structuur) hangt, maar ook boven de belastingadviseur. In dat kader is de slogan ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’ van de Belastingdienst toch niet echt passend.  

Wetsvoorstel openbaarmaking boeten 
Hiervoor schetste ik al het beeld van de belastingadviseur die voor zijn cliënt een mooie (en wellicht belastingtechnisch bezien gunstige) structuur heeft bedacht en die structuur onder bepaalde omstandigheden dient te melden. Maar daarmee is het voor de belastingadviseur nog niet ten einde. De staatssecretaris van Financiën heeft gemeend ook een concept wetsvoorstel te moeten maken over het openbaar maken van boeten aan belastingadviseurs. Het gaat dan, aldus het concept wetsvoorstel, om onherroepelijk vaststaande vergrijpboeten aan (belasting)adviseurs. Binnen vijf werkdagen nadat deze boete onherroepelijk is komen vast te staan, wil de staatssecretaris deze openbaar maken door de naam van de (belasting)adviseur, de naam van het kantoor en het vestigingsadres op de website van de Belastingdienst te vermelden. 

Volgens de staatssecretaris is de achterliggende gedachte hierbij dat een belastingplichtige zo beter de goede (belasting)adviseurs van de slechte zou kunnen scheiden. Mij klinkt het meer als ‘naming and shaming’ in de oren. Het eerste deel van de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken’ past wel bij deze ‘naming and shaming’. Het tweede deel ‘wel makkelijker’ in feite ook maar dan aan de zijde van de Belastingdienst in plaats van aan de zijde van de (belasting)adviseur. 

Ik snap eerlijk gezegd ook niet waarom een verschil moet ontstaan tussen een fiscale vergrijpboete en een strafrechtelijke veroordeling. Nu wil ik er zeker niet voor pleiten om die strafrechtelijke veroordeling dan ook maar met naam en toenaam bekend te gaan maken, maar we hanteren bij het publiceren van strafzaken (waarin een (belasting)adviseur een verdachte kan zijn) al sinds jaar en dag de anonimiseringsrichtlijnen waardoor de naam van de verdachte (belastingadviseur) niet wordt gepubliceerd en zou dit nu anders worden als de belastingadviseur een fiscale vergrijpboete krijgt? Je zou toch zeggen ‘gelijke monniken, gelijke kappen’, dus ook een fiscale vergrijpboete mag alleen geanonimiseerd worden gepubliceerd! 

Civiele aansprakelijkheid
Dan als laatste nog even een ‘civiele nabrander’ die ook het leven van de (belasting)adviseur niet leuker en ook niet makkelijker maakt. De vorenstaande situaties zagen steeds op de relatie (belasting)adviseur en Belastingdienst, maar ook in de relatie tussen de (belasting)adviseur en de cliënt zijn spanningen waarneembaar. 

Op grond van de artikelen 7:401-7:404 van het Burgerlijk Wetboek dient een (belasting)adviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Een vage wettelijke bepaling die aan de hand van, helaas, praktijksituaties nader zal moeten worden ingevuld. In dat kader zien we in de jurisprudentie als civielrechtelijke norm naar voren komen “de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden”. Deze norm leek te worden ingevuld door de presentatie en specialisatie van de betreffende (belasting)adviseur en de inhoud van de opdracht. Ik hanteer bewust het woord ‘leek’. 

Uit een recent arrest van de Hoge Raad kan namelijk worden afgeleid dat een belastingadviseur wel een spontane adviesplicht kan hebben. In het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 oordeelde de Hoge Raad nog dat een dergelijke spontane adviesplicht alleen zou (kunnen) ontstaan in langer lopende adviesrelaties waarbij het gebruik van de kennis over de cliënt(en) bij (belasting)adviseur kan worden opgewekt door specifiek gerichte vragen van de cliënt(en). Inmiddels is de Hoge Raad dus van oordeel dat een spontane adviesplicht ook kan ontstaan door de kenbare verwachtingen van een cliënt. De (belasting)adviseur zal derhalve moeten (gaan) onderzoeken of hij alle kenbare verwachtingen van zijn cliënt in beeld heeft en ook heeft betrokken in zijn advies. Dit is iets waar de (belasting)adviseur dus steeds attent op moet zijn. Doet hij dat niet, dan kan daaruit een nare civiele claim volgen. 

Conclusie
Kortom, de slogan van de Belastingdienst ‘leuker kunnen we het niet maken wel makkelijker’ geldt mijns inziens niet voor de belastingadviseurs onder ons. Belastingadviseurs zullen op alle fronten de oren en ogen open moeten houden en verder moeten kijken dan de neus lang is om er zeker van te zijn dat aan alle eisen die inmiddels aan deze beroepsgroep (meldplicht, zorgplicht, etc.) worden gesteld, wordt voldaan. Ofwel ‘never a dull moment’ voor de (belasting)adviseur!

Mr. Marloes Lammers is advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen, een advocatenkantoor gespecialiseerd in procedures over belastingzaken