Bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing op aandelen vastgoed-BV

Door Mr. drs. Martijn van der Kroon

Conform een uitspraak van Hof Amsterdam in januari 2020 kwalificeert de verhuur van vastgoed in die zaak als een onderneming. Aangezien de Belastingdienst in de praktijk de stelling hanteert dat de verhuur van vastgoed per definitie een beleggingsactiviteit vormt, is deze uitspraak voor de praktijk erg interessant. Wij gaan nader in op de bedrijfsopvolgingsregeling en de uitspraak van het hof. 

Wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling?
Zowel de inkomstenbelasting als de schenk- en erfbelasting kennen een bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zorgen voor een fiscaal gunstige overdracht van een onderneming naar de volgende generatie. De heffing van circa 40 procent kan dan verlaagd worden naar circa 3,4 procent (schenk- en erfbelasting en inkomstenbelasting tezamen). Om in aanmerking te komen voor deze faciliteit dient er te worden voldaan aan een aantal voorwaarden. De belangrijkste voorwaarden voor zowel de inkomstenbelasting als de schenk- en erfbelasting zijn de volgende:

1. Materiële onderneming: er moet sprake zijn van een ‘werkelijke’ onderneming, een rokende schoorsteen als het ware. Deze voorwaarde geldt voor zowel de inkomstenbelasting als voor de schenk- en erfbelasting.

2. Dienstbetrekkingseis: de bedrijfsopvolger moet reeds 36 maanden werkzaam zijn binnen de onderneming. Deze voorwaarde geldt alleen voor de faciliteit in de inkomstenbelasting.

3. Bezitseis: de onderneming of het aanmerkelijk belang in een vennootschap moet ten minste vijf jaar in bezit zijn. Deze voorwaarde geldt alleen voor de faciliteit in de schenk- en erfbelasting.

4. Voortzettingseis: de onderneming moet ten minste vijf jaar worden voortgezet door de bedrijfsopvolger, dan wel de voortzetter moet het verkregen aanmerkelijk belang minimaal vijf jaar aanhouden. Deze voorwaarde geldt alleen voor de faciliteit in de schenk- en erfbelasting.

Als aan al deze voorwaarden wordt voldaan, bestaat het recht op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.

Uitspraak Hof Amsterdam 14 januari 2020
In de procedure die voorlag bij het hof Amsterdam, was de vraag of er sprake was van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) bij verkrijging van aandelen in een vastgoed-BV. De BV exploiteert vastgoed in de vorm van een hotelpand dat ter beschikking gesteld wordt aan een hotelexploitant en daarnaast verhuurt de BV enkele units in de vorm van een kantoorpand. In een van de units houdt de BV ook een eigen kantoor, waar vanuit diverse werkzaamheden worden verricht. Uitgedrukt in percentages ziet circa 84 procent op het hotel en circa 16 procent op het kantoorpand. Het eigen gebruik valt ongeveer uit te drukken in circa vijf procent van het kantoorpand. Naast de exploitatie van het vastgoed hield de BV een behoorlijke buffer aan liquide middelen.
  
In eerste aanleg had de rechtbank (uitspraak rechtbank Noord-Holland 13 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3122) beoordeeld dat de BOF niet van toepassing was. Er zou volgens de rechtbank geen sprake zijn van een materiële onderneming. In tegenstelling tot de rechtbank komt het hof juist wel tot de conclusie dat er sprake is van een materiële onderneming. Volgens het hof is er sprake van het drijven van een onderneming, gezien de arbeidsactiviteiten in relatie tot de exploitatie van het vastgoed. 

Naast de verrichtte arbeid speelde ook het intensief bemoeien met de vastgoedexploitatie een belangrijke rol. Tevens heeft het hof gekeken naar het behaalde rendement; ook hier concludeerde het hof dat er een hoger rendement was behaald dan normaal op gehouden beleggingen in vastgoed. Het hof heeft hierbij gekeken naar een zogenaamde vastgoedindex waarbij rekening wordt gehouden met het geïnvesteerde vermogen. Het daadwerkelijke rendement bleek beduidend hoger te liggen met betrekking tot de verhuur van het hotel. 

Voor het kantoorgedeelte was er volgens het hof geen sprake van het drijven van een onderneming. De omvang van de arbeid was hier niet voldoende. Het gedeelte die werd gebruikt voor het runnen van de BV werd wel aangemerkt als ondernemingsvermogen en komt dus wel in aanmerking voor de BOF. Het grootste gedeelte komt hiermee in aanmerking voor de BOF. Daarnaast komt ruim 90 procent van de liquide middelen ook in aanmerking voor de BOF (hierbij is rekening gehouden met de zogenaamde 5%- beleggingsmarge).

Afsluitend
Is er bij u ook sprake van exploitatie van vastgoed en twijfelt u of u de BOF kunt toepassen? Of denkt u er over na om uw bedrijf over te laten nemen en wilt u de mogelijkheden eens verkennen? Er zijn enorm veel mogelijkheden om de bedrijfsopvolging te realiseren. Ik denk graag met u mee om een oplossing te vinden die precies aansluit bij uw wensen. 
Neemt u gerust contact met mij op.

Mr. drs. Martijn van der Kroon van C&B More te Rotterdam is fiscaal specialist bij Fiscaalconsult. Zijn specialisme(n): Bedrijfsopvolging, estate planning (schenken & erven), innovatiebox, werknemersparticipaties, (internationale) vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, ANBI, scheepvaart