Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en vastgoed. Wanneer is sprake van ondernemingsvermogen?

Wij geven kort weer hoe de rechtspraak en de Belastingdienst invulling geeft aan het begrip onderneming.

De fiscale faciliteiten in het kort

De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten maken een fiscaal gunstige overdracht van een onderneming door schenking of vererving mogelijk. In een situatie tussen ouders en kinderen maken de faciliteiten een reductie van inkomstenbelasting en schenk-/erfbelasting van (max.) 40% naar 0% mogelijk. Om de faciliteiten toe te passen moet aan verschillende voorwaarden worden voldaan. Een cruciale voorwaarde voor deze faciliteiten is dat sprake moet zijn van ondernemingsvermogen. In veel gevallen voeren wij discussies met de Belastingdienst over de vraag of bijvoorbeeld de aanwezige liquide middelen wel zijn aan te merken als ondernemingsvermogen. Het werkkapitaal en de oorlogskas vormen bijvoorbeeld wél ondernemingsvermogen, maar het appeltje voor de dorst niet. De interessante vraag is dan waar het een ophoudt en het ander begint. Verder gelden enkele andere vereisten, zoals de bezitseis, de voortzettingseis en de dienstbetrekkingseis.

Kort gezegd houden deze voorwaarden het volgende in. De bezitseis en de voortzettingseis gelden alleen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting. De bezitseis houdt in dat bij schenking het ondernemingsvermogen reeds 5 jaar aanwezig moet zijn. Bij vererving is deze termijn 1 jaar. De voortzettingseis verplicht de ontvanger van het ondernemingsvermogen de onderneming ten minste 5 jaar voort te zetten. De dienstbetrekkingseis geldt voor de faciliteit in de inkomstenbelasting en geldt alleen bij schenking. Deze eis stelt dat de ontvanger al ten minste 36 maanden in dienst moet zijn bij de onderneming.

Recente rechtszaken

In de afgelopen tijd zijn er verschillende rechtszaken geweest over de vraag of een vastgoedportefeuille ook als onderneming kon worden aangemerkt. Wij lichten de belangrijkste zaken hieronder toe.

Op 15 april 2016 kwam de Hoge Raad tot de volgende uitspraak. In deze casus was sprake van een vastgoedportefeuille van 350 objecten, waarbij een groot aantal werkzaamheden door werknemers werden uitgevoerd, maar ook externe deskundigen werden ingehuurd. Het hof stelt vast dat de belastingplichtige een bovengemiddeld rendement haalt en dat de arbeid, gelet op de diverse afdelingen, de kennis en de ervaring van de werknemers, de verbouwingen die weliswaar werden uitbesteed, maar waarop wel toezicht werd gehouden, het inhuren op projectbasis van externe deskundigen voldoende omvangrijk is. Het hof is daarom van mening dat de arbeid uitgaat boven hetgeen bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. De Hoge Raad is het eens met deze oordelen van het hof.

Hoewel dit opnieuw een situatie is waarbij de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kunnen worden toegepast bij vastgoedexploitatie, geeft de Hoge Raad aan dat het Hof een juiste inschatting van de feiten heeft gemaakt. Het blijft daarmee van belang dat (i) de factor arbeid meer moet omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en (ii) het doel van die arbeid het behalen van een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer is.

Op 2 juni 2017 kwam de Hoge Raad opnieuw tot de conclusie dat sprake was van een onderneming bij vastgoed. Het ging in deze casus om een actieve vastgoedinvesteerder die uiteindelijk tussen de 30 en 40 appartementen in eigendom had. Het beleid van de vastgoedinvesteerder was om panden te kopen die in slechte staat verkeerden en deze zelf op te knappen met de bedoeling om een hoge huur te kunnen vragen. Voor de aanschaf werd een hypotheek afgesloten met een hoge rente, die uiteindelijk werd omgezet in een gunstigere hypotheek met een lagere hypotheekrente. De crux ook in deze zaak was of er sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer. Het Hof oordeelde dat er sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer vanwege het feit dat er meer dan normaal arbeid werd verricht. Zodoende werd de investeerder belast in box 1 in plaats van box 3.

Er is maar lastig een algemene lijn uit deze en verschillende andere uitspraken te trekken. Het oordeel van de rechter is zeer feitelijk en gebaseerd op een groot aantal factoren.

Interne handleiding Belastingdienst

Begin 2017 is een interne handleiding van de Belastingdienst publiek geworden. Deze handleiding gaat over de vraag wanneer bij vastgoed sprake is van een onderneming. Uit de handleiding blijkt dat de Belastingdienst een restrictief beleid voert op dit gebied. Hoewel de recente rechtszaken vaak in het voordeel van de belastingplichtige uitvallen, is het uitgangspunt van de Belastingdienst dat verhuur van vastgoed per definitie haast nooit een onderneming vormt. Daarnaast vindt de Belastingdienst dat het verrichten van beheerswerkzaamheden inherent is aan de verhuur van vastgoed. Wij merken daar overigens bij op dat het in eigen beheer uitvoeren van het administratief, technisch en commercieel beheer wel degelijk kan leiden tot een onderneming, zo bleek ook bij de rechter.

In de handleiding staat verder dat de Belastingdienst veel informatie bij de belastingplichtige zal opvragen. Opvallend is dat ook informatie opgevraagd zal worden die de Belastingdienst niet relevant vindt voor de beoordeling of sprake is van een onderneming. Anderzijds zal volgens de handleiding niet worden geïnformeerd naar bepaalde informatie die volgens rechters wel van belang kan zijn. Ook geeft de handleiding aan dat een eerdere beoordeling niet tot gevolg heeft dat op een later tijdstip nog steeds sprake is van een onderneming. Ook dit sluit aan bij de stringente lijn die wordt neergezet in de handleiding.

Op basis van deze handleiding is duidelijk dat de Belastingdienst vrijwel nooit akkoord zal gaan met een verzoek om de exploitatie van vastgoed als onderneming aan te merken. Dit betekent dat een gang naar de rechter in die gevallen helaas noodzakelijk zal zijn. Naar onze mening houdt de Belastingdienst daarbij een te stringente lijn aan. Wij hopen dat meer rechtspraak ertoe zal leiden dat de Belastingdienst een reëlere beoordeling zal maken. Wel geeft de handleiding mogelijkheden om te anticiperen op die feiten en omstandigheden die de Belastingdienst kennelijk van belang vindt.

Wij kunnen op basis van de situatie een inschatting maken in hoeverre het standpunt dat sprake is van een onderneming kans van slagen heeft. Ook kunnen wij begeleiden in vooroverleg met de Belastingdienst om de status van de vastgoedportefeuille met de Belastingdienst te bespreken.

Indien u hierover vragen heeft, neemt u dan gerust contact met mij.

Door: mr. drs. Martijn van der Kroon, specialisme(n): Bedrijfsopvolging, estate planning (schenken & erven), innovatiebox, werknemersparticipaties, (internationale) vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, ANBI, scheepvaart. Meer weten? Kijk op https://www.fiscaalconsult.nl/