Afroomboete ter ontneming: de grenzen

Zo luidde het advies van de Advocaat-Generaal. Hoewel de afroomboete in algemene zin is toegestaan, mag het middel niet worden misbruikt om daarmee de toepassing van rechten en waarborgen in een ontnemingsprocedure te voorkomen. In zijn daaropvolgende arrest laat de Hoge Raad echter blijken daar helemaal geen problemen mee te hebben in deze (witwas)zaak. Maar in fiscale strafzaken ligt dat wel wat anders.

Door Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

De casus
De zaak ging over het witwassen van in totaal 16.520 euro, waarvoor een geldboete werd opgelegd van 16.500 euro. Van belang is dat het afromende doel er in deze zaak wel heel dik bovenop lag, maar ook makkelijk becijferbaar was. De vraag is hoe dit zou uitpakken in een zaak waarin (de omvang van) het voordeel wat minder eenduidig is te bepalen. Het hof heeft daarbij overwogen dat er geen ontnemingsvordering tegen verdachte is aangekondigd. Lees: gevreesd werd dat het voordeel niet op een andere manier zou worden ontnomen. Het hof was dus duidelijk in zijn motieven in de strafoplegging, wat als zodanig te prijzen valt. 

Oude (?) lijn Hoge Raad 
In zijn advies stelde de A-G zich de vraag of de afroomboete als volwaardig alternatief voor de ontnemingsmaatregel kan worden beschouwd. Hij concludeerde dat dat niet het geval is en leidde dat onder meer af uit een eerder arrest van de Hoge Raad uit 2010. Daarin had de Hoge Raad een afroomboete nog vernietigd, omdat de hoogte daarvan enkel was onderbouwd door het bedrag van de ontnemingsvordering die door de rechtbank was afgewezen. Daarmee was de oplegging van de geldboete niet ‘naar de eis der wet met redenen omkleed’. 

In een ander arrest uit 2012 liet de Hoge Raad een strafmotivering in stand waarbij was overwogen dat de boete ‘mede dient ter afroming van het behaalde voordeel’, maar wel nadat de Hoge Raad de onderbouwing zelf invult dat ‘aldus verstaan’ moet worden dat hiermee de ernst van de bewezen verklaarde feiten wordt bepaald. Kortom – in mijn woorden – het behaalde voordeel mag niet zomaar als boete worden opgelegd. 

Principiële bezwaren
Maar de A-G is principiëler van mening dat een boete niet mag worden opgelegd met het enkele of belangrijkste doel om crimineel voordeel te ontnemen. Daarmee zou de hele basis en uitwerking van de voordeelsontneming uit de wet en rechtspraak op losse schroeven komen te staan. De rechter moet zich in die situatie niet simpelweg kunnen verschuilen achter de straftoemetingsvrijheid. 

Karakter en waarborgen 
Ontneming is technisch gezien geen straf, hoewel dat in de praktijk vast wel zo gevoeld zal worden. Ontneming is een ‘maatregel’ die in de kern is bedoeld om te ‘repareren’ wat er onrechtmatig aan voordeel is verkregen: het heeft een zogenaamd ‘reparatoir karakter’. Maar als een afroomboete simpelweg met hetzelfde doel zou kunnen worden opgelegd, zouden het corrigerende karakter en daarmee alle beschermende waarborgen waaraan de rechter gebonden is, buiten spel komen te staan. Zo kan de betrokkene zich in een ontnemingsprocedure veelal verweren tegen een financiële rapportage, terwijl de rechter bij de strafoplegging erg vrij is in zijn beoordeling van een schatting om de boeteoplegging op te baseren. 

Toch ongelimiteerd afromen?
De Hoge Raad heeft zijn adviseur niet in diens conclusie gevolgd. Hij volgt zijn eerdere redenering onder uitdrukkelijke verwijzing naar bovengenoemd arrest uit 2012. Wederom overweegt de Hoge Raad in de strafmotivering ‘in te lezen’ dat “de hoogte van de op te leggen boete mede kan worden bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, zodat die boete mede dient tot 'afroming' van het door deze feiten verkregen voordeel.” Dat oordeel “geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” 

Begrenzing 1
De zorgvuldige lezer zal zien dat de Hoge Raad hiermee niet ongelimiteerd de deur openzet voor ontneming middels beboeting – hoewel de lijn dun is. Er moet wel een link te leggen zijn tussen enerzijds het behaalde voordeel en anderzijds de ernst van het feit. Dat betekent dat wanneer (de omvang van) het voordeel wat minder eenvoudig is te bepalen, een boete ook minder snel op dat veronderstelde voordeel zal kunnen worden gebaseerd. 

Begrenzing 2
Een belangrijkere begrenzing gaat in feite niet over de vraag of ontneming mag plaatsvinden door (afroom)beboeting, maar over de vraag wat het echte voordeel is geweest. Zoals de Hoge Raad al bij herhaling heeft overwogen: witwassen levert zelf niet automatisch voordeel op. Om te kunnen witwassen moet er een ander – eerder – misdrijf zijn waar het geld uit afkomstig is. Dat je een bedrag (voor jezelf of een ander) witwast, maakt dat hele bedrag nog niet tot (jouw) voordeel. Daarom kon het hof in die casus niet ermee volstaan de boete op het witgewassen geldbedrag te stellen. Alleen dat ‘middel slaagt’ waarna de Hoge Raad de zaak terugstuurt naar hetzelfde hof om op dit punt ofwel de straf aan te passen, ofwel de motivering. 

Gevolgen in fiscale strafzaken
Er is een belangrijk verschil tussen fiscale strafzaken en alle andere – commune, economische, financiële – strafzaken. Dat verschil is dat er heel bewust een uitzondering is gemaakt op de mogelijkheid om de met het (fiscale) feit verkregen voordeel via de strafrechtelijke route te ontnemen. Artikel 74 AWR bepaalt: geen ontneming kan plaatsvinden ‘ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten’. De reden hiervoor is dat de Belastingdienst al een vergaand eigen instrumentarium heeft om ten onrechte niet betaalde belastingen alsnog te heffen en te incasseren. Een instrumentarium met eigen waarborgen, regels en (verjarings)termijnen. En bovendien is de Belastingdienst het beste in staat om zelf de complexe belastingregelgeving toe te passen.

Geen alternatieve ‘ontneming’ dus geen afroomboete
In de zaak die in dit blog centraal staat was sprake van witwassen, een niet-fiscaal strafbaar feit. Daar was het dus mogelijk om te ontnemen, ware het dat daarvan kennelijk was afgezien. Maar het middel stond open. Hoewel betoogd kan worden dat de redenering van de Hoge Raad in fiscale zaken net zo goed op gaat – ook dan kan de ernst van het feit toch tot uitdrukking komen in het wederrechtelijk behaalde voordeel? – is er toch een belangrijk obstakel. 

Niet voor niets is ontneming in fiscale strafzaken uitgesloten. Niet voor niets is die taak niet bij het Openbaar Ministerie respectievelijk de strafrechter neergelegd, maar bij de Belastingdienst en belastingrechter. In mijn ogen moet dat meebrengen dat de wettelijke uitzondering niet kan worden omzeild door een ander etiketje op hetzelfde doel te plakken. 

Conclusie
De nieuwe lijn van de Hoge Raad is kennelijk: alle alternatieven mogen worden ingezet, ongeacht het achterliggende doel. Wat mij betreft moet daarbij wel onderscheid worden gemaakt afhankelijk van de vraag welke alternatieven kúnnen worden ingezet. Wanneer de ontneming zoals in fiscale strafzaken categorisch is uitgesloten, behoort die onmogelijkheid evenmin te worden omzeild door een ander mechanisme met hetzelfde doel in te zetten.

Mr. Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma is advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen