AFM in hoger beroep inzake duiding zorgplicht accountantsorganisaties

De consequentie van de uitspraak is dat de AFM de accountantsorganisatie niet rechtstreeks meer kan aanspreken op basis van ernstige tekortkomingen in de kwaliteit van de controles van de jaarrekening. Juist die controle is voor gebruikers van de jaarrekening van belang en de AFM vindt het belangrijk dat er op dit terrein voor alle betrokkenen meer duidelijkheid komt.

De uitspraak gaat over het beroep dat EY en PwC hadden aangespannen tegen de boetes die de AFM in 2016 aan hen had opgelegd voor het niet naleven van de zorgplicht op basis van tekortkomingen in die controles.

Meer duiding van de uitspraak is belangrijk, zodat kan worden vastgesteld of de AFM in de toekomst adequate handhavingsmaatregelen heeft om het toezicht op de kwaliteit van wettelijke controles op jaarrekeningen goed uit te oefenen. Ook wordt zo helder of het Nederlandse handhavingskader op dit punt nog wel aansluit bij wat internationaal gangbaar is.

Wat is de zorgplicht?
Op grond van de zorgplicht moet het bestuur van accountantsorganisaties ervoor zorgen dat alle aan haar verbonden externe accountants de voor hen geldende standaarden naleven. De accountantsorganisatie moet de randvoorwaarden creëren, om te zorgen dat de accountants die bij haar in dienst zijn zich aan de regels houden.

De AFM gebruikt in haar toezicht de zorgplicht om de kwaliteit van controles op jaarrekeningen door individuele accountants te koppelen aan de verantwoordelijkheid van de accountantsorganisaties waaraan zij verbonden zijn.

Waarover ging de rechtszaak?
De AFM heeft op 16 maart 2016 boetes opgelegd aan EY, PwC, Deloitte en KPMG. De AFM meende dat deze accountantsorganisaties op basis van ernstige tekortkomingen in meerdere wettelijke controles niet aan hun zorgplicht hadden voldaan. EY en PwC hebben hiertegen beroep aangetekend en zijn op 20 december 2017 door de bestuursrechter in het gelijk gesteld.

De centrale vraag in de rechtszaak was of een overtreding van de zorgplicht kan worden vastgesteld, als na onderzoek van de AFM blijkt dat er ernstige tekortkomingen zijn in meerdere wettelijke controles van de jaarrekening, uitgevoerd door EY en PwC.

De AFM heeft zich primair op het eindproduct (de controle op de jaarrekening) gericht. Op grond van tekortkomingen daarin heeft de AFM geconcludeerd dat de kwaliteitswaarborgen op organisatieniveau niet voldoende waren. De accountantsorganisaties zijn vervolgens beboet.

Waarom is de zorgplichtovertreding onvoldoende aangetoond?
De rechter stelt dat tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants kunnen duiden op een gebrekkige naleving van de zorgplicht door de accountantsorganisatie. Deze tekortkomingen zijn volgens de rechter echter op zichzelf niet voldoende om de accountantsorganisatie te beboeten voor nalatigheid ten aanzien van haar zorgplicht.

Er had volgens de rechter rechtstreeks gemotiveerd moeten worden waar specifieke elementen in het kwaliteitsbeleid van de accountantsorganisaties hebben gefaald.

Waarom hoger beroep?
De consequentie van deze uitspraak is dat de AFM de accountantsorganisatie niet rechtstreeks meer kan aanspreken op basis van tekortkomingen in de kwaliteit van de wettelijke controles van de jaarrekening. Terwijl juist die controle voor gebruikers van de jaarrekening (zoals particuliere en institutionele beleggers) van belang is.

Op basis van deze uitspraak zou het toezicht van de AFM op de accountantssector minder effectief worden, omdat de zorgplicht het enige wettelijke aanknopingspunt is om de accountantsorganisatie verantwoordelijk te stellen voor de kwaliteit van de controle op jaarrekeningen. De AFM kan dan alleen nog via het tuchtrecht de individuele accountant verantwoordelijk houden voor fouten. Dat wordt door de AFM als minder effectief gezien en doet bovendien geen recht aan de verantwoordelijkheid die rust op accountantsorganisaties.

De AFM zal hangende het hoger beroep de uitspraak van de rechter ter harte nemen bij eventuele lopende en toekomstige handhavingsbesluiten. Daarnaast gaat de AFM met het ministerie van Financiën in gesprek over hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de doelstellingen die de wetgever in 2006 had met de invoering van de zorgplicht en de consequenties van de uitspraak van de rechtbank. Ook wordt besproken of het nodig is de wetgeving op dit punt te evalueren.

Brede toezichtaanpak
De AFM houdt sinds 2006 toezicht op accountantsorganisaties. In de afgelopen 10 jaar heeft de toezichtaanpak zich doorlopend ontwikkeld. Naast de controle van de jaarrekeningen, richt de AFM zich sinds 2015 nadrukkelijker op het beïnvloeden van gedrag en cultuur in de accountantsorganisaties. In de verdere ontwikkeling van het toezicht zal deze brede aanpak het uitgangspunt blijven. Ook wordt de dialoog met investeerders, audit committees en gecontroleerde ondernemingen over kwaliteit, structuur en cultuur verder geïntensiveerd.