Klacht tegen AFM-accountants op alle punten ongegrond

De Accountantskamer heeft de klacht tegen twee RA’s die bij de AFM werken op alle onderdelen ongegrond verklaard. Volgens de tuchtrechters hebben klagers niet aannemelijk  gemaakt dat beide accountants misleidende of materieel onjuiste standpunten hebben ingenomen tijdens  rechtszittingen. Zij mogen als vertegenwoordigers van de toezichthouder een standpunt innemen, zolang die standpunten maar berusten op “voldoende deugdelijk onderzoek en een verdedigbare uitleg van de onderzoeksresultaten en de wet- en regelgeving”. Die tuchtrechtelijke ondergrens hebben betrokkenen niet overschreden, aldus de dinsdag gepubliceerde uitspraak.

Last onder dwangsom
De klacht was afkomstig van Momentum Capital, een Amsterdamse investeringsmaatschappij, en Momentum Estate Fund I BV (MEFI), een investeringsfonds van Momentum. Momentum en de AFM liggen al sinds 2019 met elkaar in de clinch. De toezichthouder maakte daarop eind 2020 in een persbericht bekend dat zij Momentum een last onder dwangsom oplegde van een ton, omdat de investeerder de obligatiehouders van MEFI onjuist zou hebben geïnformeerd over de financiële situatie van dit investeringsvehikel.

De grondposities van MEFI zouden 28,6 miljoen euro te hoog zijn gewaardeerd en de rentevorderingen op deze activa 3,1 miljoen euro. Hierdoor zou het eigen vermogen in de jaarrekening 2018 31,7 miljoen euro te hoog zijn gewaardeerd. Momentum moest de waarderingen corrigeren van de toezichthouder, anders moest de investeringsmaatschappij 100.000 euro betalen.

In het gelijk gesteld
Momentum stapte daarop naar de rechtbank en vervolgens naar het CBb (College van Beroep voor het bedrijfsleven), de hoogste bestuursrechter. Die stelden de AFM in het gelijk. Zij oordeelden dat de obligatiehouders van MEFI niet de informatie hebben gekregen waar zij recht op hadden. Vervolgens stapte Momentum naar de Ondernemingskamer. Die stelde de investeringsmaatschappij in het gelijk.Maar voor de AFM was dit geen aanleiding op haar besluit terug te komen.

De investeerder richtte zijn pijlen daarop op de twee accountants: een senior toezichthouder en een specialist accountantscontrole en verslaggeving. Door ‘objectieve informatie’ afkomstig uit onder meer het kadaster en rechterlijke oordelen en van bankafschriften te negeren zouden zij niet alleen de rechtbank en het CBb maar ook de tuchtrechters hebben misleid. Dat is in strijd met de fundamentele beginselen van de VGBA.

“De fouten die de accountants hebben gemaakt zijn banaal, terwijl de gevolgen enorm zijn,” opperde Momentum-advocaat Steven Hijink vorig jaar oktober tijdens de zitting.

Waardering van grondeigendommen
De klacht richt zich onder meer op de waardering van de grondeigendommen. Daarover ontstond tijdens de zitting een dispuut. Volgens beide accountants is dit bezit in de meeste gevallen grotendeels niet te herleiden.

Dat de accountants dit bezit niet konden verifiëren is ridicuul, betoogde Lars in ’t Veld, de andere advocaat van Momentum. “Ook in Brazilië kan eenieder op elk moment het kadaster raadplegen om na te gaan wie de rechthebbende van een bepaald stuk is of is geweest.” De AFM-RA’s konden dat helemaal, vervolgde In ’t Veld. “Momentum heeft die kadasterstukken allemaal en zelfs verschillende keren aan betrokkenen verstrekt. Dat zij in het verweerschrift stellen dat zij onbekend waren met de overlegde stukken is kwalijk, ook omdat zij hiermee ook uw Accountantskamer op het verkeerde been zetten.”

Cherry picking uit statuten
Ook vindt Momentum het vreemd dat de AFM en de accountants de belangen van MEFI beschouwen als deelnemingen in plaats van – zoals Momentum doet – als participaties. Temeer omdat de investeringsmaatschappij volgens de advocaten al sinds 2014 een exitstrategie hanteert voor deze bezittingen. In plaats daarvan zouden zij zich hebben bediend van ‘cherry picking’ uit statuten, ‘vermoedens’ en ‘uit verband getrokken quotes van Momentum’. Door de bezittingen als participaties te kwalificeren heeft de investeringsmaatschappij deze volgens de accountants ten onrechte gewaardeerd tegen de actuele waarde in plaats van tegen de kostprijs en zich ‘te rijk gerekend’.

Door zich ‘niets aantrekken’ van de beschikking van de Ondernemingskamer handelen de RA’s volgens Momentum eveneens in strijd met de fundamentele beginselen. Daarin staat immers onder meer dat een accountant zich telkens moet afvragen hoe ‘een objectieve, redelijke en geïnformeerde derde tegen een bepaalde situatie aankijkt’. In de ogen van de advocaten hebben de accountants dit niet of onvoldoende gedaan.

Objectief en zorgvuldig
Dat de RA’s de fundamentele beginselen met voeten zouden hebben getreden, klopt niet, reageerde Marije Batting, hun advocaat. “Zij hebben altijd objectief, zorgvuldig en met een professionele kritische instelling gehandeld. (…) Van bewust onjuiste of misleidende standpunten is geen sprake.”

Ook de beschikking van de Ondernemingskamer was voor haar cliënten een ‘belangrijk moment om te reflecteren’. Dat zij daarin geen reden zagen terug te komen op hun oordeel, was volgens Batting onder meer omdat tijdens die procedure ‘helemaal niet aan de orde was of consumenten waren misleid doordat de kapitaalbelangen te hoog waren en ook niet ter discussie stond dat van participaties sprake was’.

Gebaseerd op kasstromen
De Accountantskamer meent dat klagers niet hebben aangetoond dat de RA’s bij het CBb een bewust misleidend standpunt over het grondeigendom hebben ingenomen. Op zitting brachten klagers naar voren dat het destijds slechts om 198 hectare zou zijn gegaan.  De waardering van de holding is volgens de AFM echter gebaseerd op kasstromen die benodigd zouden zijn vanuit een hoger aantal hectares, namelijk ongeveer 270 à 290 hectares.

Uit de omstandigheid dat de accountants een vraag hebben over de hoeveelheid hectares die basis zouden moeten geven voor de waardering van de belang van Momentum in de jaarrekening van het investeringsfonds, valt volgens de Accountantskamer niet te concluderen dat betrokkene een bewust materieel onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen.

Deelnemingen in plaats van als participaties
Ook achten de tuchtrechters het klachtonderdeel ongegrond waarin de RA’s ervan worden beticht de belangen van de investeringsmaatschappij in de vastgoedondernemingen ten onrechte als deelnemingen in plaats van als participaties te hebben gewaardeerd. Van belang hierbij is de duur van het aanhouden van deze belangen. Het kasstroomoverzicht bevat kasstromen tot en met 2030. Maar daarmee is volgens de uitspraak niet gezegd dat de investeringsmaatschappij de belangen tot en met 2030 zal aanhouden.

Daar staat tegenover dat de exitstrategie ook niet vastomlijnd in de stukken vastligt. Er was een voorgenomen exit gecommuniceerd met de obligatiehouders, maar het exitmoment was niet vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst. Hoewel daar goede bedrijfseconomische redenen voor kunnen bestaan, hoefde de AFM volgens het college niet uit te gaan van een hard exitmoment.

Geen sprake van een exitstrategie
De RA’s spreken van een lastig fenomeen en wijzen op een aantal redenen waarom de AFM heeft geconcludeerd dat géén sprake is van een exitstrategie en daarmee van een deelneming. Een ‘pleitbare uitleg’ van de onderzoeksresultaten die volgens  de Accountantskameer niet kan leiden tot ‘een tuchtrechtelijk gegrond verwijt’.