Aansprakelijk gesteld door de Belastingdienst? Laat het er niet bij zitten!

Door Vincent Leenders

Bestuurdersaansprakelijkheid
Over de mogelijke verweren tegen bestuurdersaansprakelijkheid schreef collega Nick van der Hoek eerder deze blog. Onlangs heeft de Hoge Raad in drie arresten de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid nog weer wat hoger gelegd. De zaken betroffen een faillissement van een uitzendbureau. Belanghebbende was aansprakelijk gesteld voor aanslagen omzetbelasting en loonheffing, en ook voor boetes. Er is nog heel wat tegen aansprakelijkheid in te brengen, zo blijkt uit deze arresten.

Is de aanslag wel juist?
Een aansprakelijkgestelde kan niet alleen verweer voeren tegen de aansprakelijkstelling maar ook tegen de aanslag. Zelfs als deze aanslag na bezwaar en eventueel beroep onherroepelijk vaststaat. Punten die nog niet aan de orde waren gesteld, kunnen door een aansprakelijkgestelde alsnog zelf naar voren worden gebracht bij de rechter. Dit had de Hoge Raad in 2016 al eens beslist. De Hoge Raad verduidelijkt nu hoe dit concreet uitwerkt.

Het ging om een aantal inkoopfacturen waarvoor volgens belanghebbende ten onrechte geen vooraftrek was verleend. De ontvanger had die vooraftrek geweigerd omdat de belastingplichtige hier niet (tijdig) om had verzocht. De Hoge Raad vindt dat de ontvanger, en later de rechter, dit punt alsnog moet beoordelen als de aansprakelijkgestelde dit aanvoert. De Hoge Raad maakt hiermee nog eens duidelijk dat de aansprakelijkgestelde alle ruimte moet krijgen om zijn bezwaren tegen de aanslag naar voren te brengen.

Verdedigingsbeginsel
Het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel houdt in dat een belanghebbende, voordat de overheid een “voor hem nadelige individuele maatregel” neemt, in de gelegenheid wordt gesteld om zijn standpunt ten aanzien van die maatregel kenbaar te maken. Ook moet de belanghebbende toegang krijgen tot zijn dossier. Dit is vastgelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de EU. 

Ook voor aansprakelijkstellingsbeschikkingen geldt dit verdedigingsbeginsel. Als de ontvanger u geen of te weinig gelegenheid heeft gegeven om uw standpunt voorafgaand aan de aansprakelijkstelling kenbaar te maken, dan kan dit later bij de rechter tot vernietiging of vermindering leiden. U moet dan wel duidelijk kunnen maken dat uw inbreng de belastingdienst op andere gedachten zou kunnen hebben brengen – het zogenoemde ‘andere afloop’ criterium. 

Dat er een ‘andere afloop’ had kunnen zijn, moet van de Hoge Raad kritisch worden beoordeeld. Belanghebbende had facturen overgelegd waarop ruim 60.000 euro btw in rekening was gebracht aan de rechtspersoon. Deze btw had volgens hem in vooraftrek kunnen worden gebracht maar dit was niet gebeurd. Het hof was dat met hem eens, en vond de omstandigheid dat hij dit niet had kunnen brengen voordat de aansprakelijkstelling werd opgelegd een schending van het verdedigingsbeginsel. Maar het hof vond dit geen reden voor volledige vernietiging van de aansprakelijkstelling; het verminderde alleen het bedrag van de aansprakelijkstelling met 60.000 euro. Volgens de ontvanger was voor deze facturen echter sowieso geen vooraftrek mogelijk omdat sprake was van fraude. De Hoge Raad vindt dat dat argument nader moet worden onderzocht. Als vooraftrek wegens fraude sowieso niet mogelijk is, dan is geen ‘andere afloop’ denkbaar en kan de aansprakelijkstelling mogelijk toch in stand blijven.

De Hoge Raad wijst op een extra verweer-mogelijkheid. Een aansprakelijk gestelde bestuurder kan ook een beroep doen op een schending van het verdedigingsbeginsel jegens de rechtspersoon, de belastingplichtige. Dat is nieuw. Als de aanslag is vastgesteld zonder dat de rechtspersoon zijn standpunt vooraf kenbaar heeft kunnen maken, en dat standpunt had tot een lagere aanslag kunnen leiden, dan kan de aansprakelijkgestelde daarmee dus ook in de aansprakelijkheidsprocedure nog de aanslagen – en daarmee het bedrag van zijn eigen aansprakelijkheid – verminderen. Dit betekent dat het ook zinvol is om bij verweer tegen een aansprakelijkstelling na te gaan hoe het proces van opleggen van de aanslag voor de rechtspersoon is verlopen en daar zo nodig verweer op te voeren.

Selectieve betalingen zijn lang niet altijd onbehoorlijk
Bestuurdersaansprakelijk kan door de ontvanger onder andere worden ingeroepen als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan het verwijt van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ worden gemaakt als de rechtspersoon andere crediteuren eerder heeft betaald dan de ontvanger voor openstaande belastingaanslagen. In beginsel staat het een ondernemer vrij om zelf te beslissen wie van zijn crediteuren hij eerder betaalt dan andere. Als de Belastingdienst daardoor wat langer moet wachten op zijn geld, dan levert dat niet direct kennelijk onbehoorlijk bestuur op, zo oordeelde de Hoge Raad al in 2012. 

Er moeten dan wel goede redenen zijn aan te voeren voor eerdere betaling van de andere crediteuren. Die goede redenen kunnen ontbreken bij een op handen zijnde bedrijfsbeëindiging, of bijvoorbeeld in het zicht van faillissement. En ook kunnen goede redenen ontbreken als gelieerde partijen eerder worden betaald dan de Belastingdienst. Het ontbreken van goede redenen kan niet lichtvaardig kan worden aangenomen, zo oordeelt de Hoge Raad op 10 februari 2023. De rechtspersoon had andere crediteuren eerder betaald dan de Belastingdienst. Het hof had echter niet onderzocht of deze anderen gelieerd waren aan de rechtspersoon, of dat de bestuurder een persoonlijk belang bij die betalingen had. Pas als dat zo is, kunnen deze selectieve betalingen een argument voor kennelijk onbehoorlijk bestuur vormen. 

Aansprakelijkstelling voor boetes
Een aansprakelijkgestelde hoeft niet zonder meer te accepteren dat naast de belasting ook eventuele boetes die aan de rechtspersoon zijn opgelegd op hem worden verhaald. Allereerst kunnen de boetes zelf worden aangevochten, bijvoorbeeld omdat onvoldoende door de inspecteur is aangevoerd om opzet of schuld bij de rechtspersoon ‘overtuigend’ aanwezig te achten. 

Maar al staat de boete voor de rechtspersoon vast, dan is nog steeds niet gezegd dat deze ook verhaald kan worden op een bestuurder. Daarvoor is nodig dat het aan die bestuurder te wijten is dat te weinig belasting is betaald. Ook dit moet – door de ontvanger – overtuigend worden aangetoond. 

In de zaak van 10 februari 2023 ging het om een boete wegens te hoge kilometervergoedingen. De rechtspersoon had erkend dat er fouten waren gemaakt, en het ging om aanzienlijke bedragen. Het Hof vond daarmee opzet bewezen en achtte een boete van 50 procent terecht. De Hoge Raad is kritischer: deze omstandigheden maken niet dat de rechtspersoon de fouten willens en wetens heeft gemaakt, en dat is nodig voor opzet. Deze boete moet door een ander Hof nog eens worden beoordeeld. Daarbij geeft de Hoge Raad mee dat, als de boete in de aanslag in stand zou blijven, de aansprakelijkheid daarmee nog niet gegeven is. Ook de aansprakelijkgestelde moet daarvoor het verwijt kunnen worden gemaakt dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven, en ook dit moet de ontvanger overtuigend aantonen – wat een zwaardere bewijslast is dan ‘aannemelijk maken’. 

Conclusie
De Hoge Raad houdt de lat hoog voor bestuurdersaansprakelijkheid. De belastingdienst moet behoorlijk wat bewijzen om u aansprakelijk te kunnen stellen. Bovendien bestaat er in de aansprakelijkheidsprocedure nog alle ruimte voor verweren tegen de aanslag. Bent u als bestuurder aansprakelijk gesteld, geef dan de moed niet te snel op!

Auteur: mr. V.S.T. Leenders, Jaeger Advocaten-belastingkundigen, Amsterdam