5 verweren tegen onbehoorlijk bestuur

Door Mr. Nick van den Hoek

Kennelijk onbehoorlijk bestuur niet de enige voorwaarde
Kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet de enige voorwaarde waaraan voldaan moet zijn voordat een (voormalig) bestuurder aansprakelijk is voor onbetaalde omzet- en loonbelasting. Zo moet het lichaam, meestal een BV, logischerwijs in gebreke zijn met het betalen van de belasting. Daarnaast moet de Belastingdienst pogingen hebben ondernomen de belastingschuld in te vorderen bij het lichaam en geldt bovendien een meldingsregeling die van belangrijke invloed is op de bewijspositie van een aansprakelijkgestelde bestuurder. Die en andere voorwaarden laat ik in deze blog verder buiten beschouwing.

Selectief betalen schuldeisers niet onbehoorlijk
Een veel gehoorde klacht in procedures over aansprakelijkheid is dat de ondernemer de leveranciers wel betaalde en de fiscus niet. De Belastingdienst stelt zich dan op het standpunt dat de onderneming in feite door de Belastingdienst is gefinancierd, wat onbehoorlijk zou zijn. In een zaak uit 2012 hebben de rechtbank en het gerechtshof die analyse van de fiscus gevolgd. De Hoge Raad oordeelde echter dat het selectief betalen van crediteuren pas dan verwijtbaar is als redelijkerwijs duidelijk is dat de niet-betaalde schuldeisers nooit zullen worden betaald. De Hoge Raad ziet dus gelukkig in dat er goede redenen kunnen zijn om schuldeisers selectief te betalen.

In dit kader is een uitspraak van 12 april 2018 van de rechtbank in Arnhem interessant. In die zaak oordeelde de rechtbank dat de fiscus te late betaling van belasting zelf had uitgelokt, door aan te kondigen het faillissement van de betreffende BV aan te zullen vragen. Dat de ondernemer er vervolgens voor koos overige schuldeisers (zogenaamde steunvorderingen) te betalen om zo een faillissement af te wenden, achtte de rechtbank redelijk. De rechtbank oordeelde dat het opleggen van boetes in zo’n geval in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De taakverdeling binnen het bestuur
In veel gevallen wordt de bestuurder aansprakelijk gesteld waar het makkelijkst of het meeste geld te halen is. Die bestuurder was binnen het bestuur lang niet altijd verantwoordelijk voor de financiën. Deze bestuurder was bijvoorbeeld niet op de hoogte dat er acute betalingsproblemen waren. Het argument dat hieruit volgt is door de Hoge Raad afgewezen omdat voor bestuurstaken een collectieve verantwoordelijkheid geldt: alle bestuurders zijn verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken binnen het bedrijf. Er is wel jurisprudentie over de bestuurder die zich niet afzijdig hield en het tij probeerde te keren. Die bestuurder is niet aansprakelijk voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn medebestuurders.

Geen rol bij verminderen verhaalsmogelijkheden
Op 20 april 2018 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over fiscale aansprakelijkheid bij het verplaatsen van een onderneming naar het buitenland. De Hoge Raad overwoog dat de fiscus in die gevallen een bestuurder aansprakelijk kan stellen omdat de zogenoemde zetelverplaatsing kan leiden tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de fiscus en de aansprakelijkgestelde bestuurder daar de hand in heeft gehad. 

De conclusie is vervolgens dat de aansprakelijk gestelde bestuurder aansprakelijkheid kan ontlopen als hij aannemelijk maakt dat de verhaalsmogelijkheden van de fiscus “zijn afgenomen door feiten en omstandigheden die zijn gelegen buiten de sfeer van zijn optreden als met de zetelverplaatsing belaste persoon en het niet voldaan zijn van de belastingschuld daarin zijn oorzaak vindt.” Omdat aan fiscale aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur een vergelijkbare gedachte ten grondslag ligt, is deze jurisprudentie ook in die gevallen bruikbaar. De bestuurder moet dan aannemelijk maken dat niet zijn handelen, maar bijvoorbeeld de aanhoudende economische malaise in de branche of strengere regelgeving, de reden is dat het vermogen van de onderneming sterk is afgenomen.

‘Voldoende ernstig persoonlijk verwijt’
De hiervoor genoemde fiscale jurisprudentie sluit goed aan bij recente arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad over bijzondere vormen van aansprakelijkheid op grond van het burgerlijke recht. De regel die uit deze civiele arresten volgt is dat alleen die bestuurder aansprakelijk is die een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt. Onduidelijk is nog in hoeverre dit strenge criterium doorwerkt naar procedures over aansprakelijkheid op grond van het fiscale recht. Ik ben van mening dat dit recht zou doen aan het uitgangspunt dat ook door de belastingkamer van de Hoge Raad wordt gehanteerd in procedures over fiscale aansprakelijkheid, namelijk: “dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.”

Vertrouwen op deskundig advies
Hoewel een beroep op de taakverdeling binnen het bestuur in veel gevallen terzijde wordt geschoven, geldt dit onder voorwaarden niet voor verantwoordelijkheden die zijn uitbesteed aan adviseurs. Dit volgt uit een arrest uit 2016 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder (in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur) mocht vertrouwen op de deskundige en zorgvuldige taakuitoefening van de adviseur en dat hij het werk van de adviseur niet hoefde te controleren. Als de adviseur bij het opmaken van de jaarstukken bijvoorbeeld niet opmerkt dat omzetbelasting moet worden gesuppleerd, kan dat de bestuurder later niet worden tegengeworpen in een procedure over aansprakelijkheid.

Conclusie
De fiscus gaat niet zelden (te) kort door de bocht bij het aansprakelijk stellen van (voormalig) bestuurders van vennootschappen voor onbetaalde belasting. Ook ondernemers die alles op alles hebben gezet om het hoofd boven water te houden lopen het risico aansprakelijk te worden gesteld. Het is in dat geval belangrijk de fiscus eraan te herinneren dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is. De omstandigheid dat andere keuzes hadden kunnen worden gemaakt in de bedrijfsvoering is onvoldoende om een bestuurder aansprakelijk te stellen.

Mr. N. van den Hoek is advocaat-belastingkundige bij Jaeger Advocaten-belastingkundigen